QUESTO CREDITO LO AMMETTIAMO?

Francesco Gabassi

Diritto civile - commerciale fallimentare

LA GIURISPRUDENZA FALLIMENTARE DEL TRIBUNALE DI UDINE

AMMISSIONE AL PASSIVO IN VIA PRIVILEGIATA ED IN PREDEDUZIONE: CASI PRATICI

Tribunale di Udine, Sezione Civile
Decreto del 26 febbraio 2010
Collegio: dott. Alessandra Bottan (Presidente), dott. Gianfranco Pellizzoni (Giudice relatore) e dott. Francesco Venier

ex art. 98 l. fall

nella causa civile di 1° grado iscritta al n. x/09 R.A.C.C. promossa

Banca A Spa con il proc. e dom. l’avv. per mandato a margine del ricorso
contro

Curatela del fallimento B con l’avv. per mandato a margine della comparsa
Oggetto: opposizione allo stato passivo.

Causa iscritta a ruolo il 21.07.09.

Fatto e diritto

Con ricorso di data 23.06.2009, la Banca A spa proponeva opposizione allo stato passivo del fallimento B, premettendo che aveva presentato domanda di insinuazione con prelazione ipotecaria per i crediti di euro 88.896,67 e euro 6.257,53 per accessori, oltre a euro 5.594,62 per spese di giustizia, relative alla fase esecutiva, ex art. 2770 cod. civ. , portati dal decreto ingiuntivo di data 28.09.07 e relativa ipoteca giudiziale iscritta e contestando di essere stata invece ammessa al passivo parzialmente in via chirografaria, per quanto atteneva alle spese liquidate in decreto ingiuntivo, pari a euro 2.443,95 e all’imposta di registro, pari a euro 719,58 invece che di prelazione ipotecaria, come richiesto, sull’assunto che anche tali spese, indispensabili per l’ottenimento del provvedimento monitorio, in base al quale era stata iscritta l’ipoteca giudiziale sui beni del debitore, così come il capitale, gli interessi e le spese di iscrizione, godevano della prelazione ipotecaria, riconosciuta invece solamente per le prime poste e non per gli altri accessori.

Nel costituirsi in giudizio la curatela resisteva alla domanda chiedendone il rigetto, negando che le poste in questione avessero prelazione ipotecaria

L’opposizione è parzialmente fondata e va pertanto accolta, nei limiti della motivazione che segue.

Va invero osservato che la Banca opponente aveva chiesto di insinuarsi al passivo in via di prelazione ipotecaria, oltre che per il capitale e gli accessori portati dal titolo, anche per le spese liquidate in decreto e per le spese di registrazione e di iscrizione ipotecaria, oltre che per le spese della fase esecutiva , richieste in via di privilegio speciale ex art. 2770 cod. civ. ed era stata ammessa conformemente per tutte le poste, salvo che quelle attinenti alle spese legali liquidate nel decreto ingiuntivo e alle spese di registrazione del medesimo “ … non essendo riconoscibile alcun privilegio alle spese sostenute in relazione al giudizio di cognizione ordinario”. E’ noto che l’art. 2855, primo comma, cod. civ. fa riferimento alla sola ipoteca volontaria, prevedendo l’estensione automatica della garanzia ipotecaria anche alle spese dell’atto di costituzione dell’ipoteca, a quelle di iscrizione e di rinnovazione, oltre che a quelle occorrenti per l’intervento nel processo di esecuzione, in quanto solo per questo tipo di ipoteca può parlarsi in senso tecnico di concessione e di costituzione.

La norma in commento non si estende invece alle ipotesi dell’ipoteca legale e dell’ipoteca giudiziale, atteso che solo nel primo tipo di ipoteca può parlarsi in senso tecnico di atto di concessione o di costituzione, laddove nell’ipoteca legale manca un atto diretto alla costituzione e nell’ipoteca giudiziale il processo ha un proprio scopo autonomo e la condanna alle spese rappresenta anch’essa un capo autonomo della condanna. Nell’ipoteca legale non si può pertanto parlare propriamente di spese, dato che le spese dell’atto sono a carico dell’acquirente e costituiscono un obbligo da garantire con autonoma iscrizione e parimenti nell’ipoteca giudiziale la condanna alle spese di giustizia è un capo autonomo della pronunzia, che costituisce il titolo in base al quale ai sensi dell’art. 2818 cod. civ. è possibile ottenere la garanzia ipotecaria, con autonoma iscrizione.

Tale distinto capo della sentenza o degli altri provvedimenti assimilati dall’art. 2818 cod. civ., è infatti anch’esso una pronunzia di condanna, che può essere garantita proprio ai sensi dell’art. 2818, che prevede l’iscrizione ipotecaria per tutti i provvedimenti di natura condannatoria, che siano passati in giudicato e quindi anche di singoli capi della pronunzia , che abbiano tale contenuto, sempre che venga effettuata una espressa iscrizione.

Ne consegue che sia le spese liquidate in sentenza o, come nel caso in esame nel decreto ingiuntivo, sia le spese di registrazione del titolo, possono essere collocate in via di prelazione ipotecaria, solo ove vi sia una corrispondente autonoma iscrizione sulla base del principio fissato dall’art. 2818 cod. civ. ( v. in tal senso Trib. Udine, 27.05.1996, in Dir. Fall., 1996, II, 1250, secondo cui: “ sia le spese liquidate nella sentenza o nel decreto ingiuntivo, sia le spese di registrazione del titolo, possono essere collocate in via ipotecaria solo ove vi sia una corrispondente autonoma iscrizione, mentre le spese di iscrizione hanno collocazione ipotecaria ope legis ex art. 2855, primo comma, cod. civ. e in senso conforme Trib. Roma, 7.06.1985, in Dir. Fall., 1985, II, 843). Oltre ai casi in questione non è ammessa invece estensione, con la conseguenza che per eventuali ulteriori spese giudiziali è ammessa e possibile l’accensione di ulteriore autonoma ipoteca, con necessità di un autonomo ed esplicito atto o patto espresso di concessione, con indicazione della somma e con proprio autonomo grado ( V. sul punto Cass. , 10.05.1943, n. 1106, in Rep. Foro it., 1943 – 45, voce Ipoteca, n. 17). Per contro l’estensione alle spese della garanzia ipotecaria, di cui all’art. 2855, primo comma, non si riferisce anche alle spese per l’instaurazione dell’azione esecutiva, le quali invece, essendo poste in essere nell’interesse di tutto il ceto creditorio, sono assistite dl privilegio speciale di maggior rango, di cui all’art. 2770, cod. civ., non avendo nessun rilievo la circostanza che il pignoramento da parte del creditore ipotecario colpisca lo stesso bene gravato dall’ipoteca, atteso che tale fatto in astratto non esclude che il vantaggio conseguito con il pignoramento si propaghi agli altri creditori ( v. ancora Trib. Udine, cit.).

Del tutto non in termini appaiono per contro i precedenti richiamati dalla curatela e segnatamente Trib Reggio Emilia, 25.02.05, ( v. sola massima, riportata in Fall., n. 6/05, 705), atteso che lo stesso nell’affermare genericamente che le spese liquidate in decreto e di registrazione non hanno prelazione ipotecaria, non affronta il problema dell’espressa iscrizione, evidentemente non presente in quel caso, che da invece diritto alla prelazione.

Parimenti la massima di cui a Trib. Catania, 13.12.1983, nell’affermare esattamente il contrario di quanto sostenuto dal curatore, non appare in termini, in quanto precisa che “ …va ammesso il credito in via chirografaria … per spese sostenute per il decreto ingiuntivo in virtù del quale è stata iscritta ipoteca, poi revocata, trattandosi di spese dal creditore per la tutela del proprio credito”, conformemente d’altro canto ad un consolidato indirizzo, che afferma come le spese liquidate in decreto non possono essere considerate privilegiate, ove sia stato escluso il diritto di prelazione con riguardo al credito garantito ipotecariamente, dato che le stesse hanno la medesima collocazione del credito ipotecario ( v. sul punto Trib. Como, 23.12.1975, in Dir. Fall., 1976, 243)

Nel caso in esame, per contro, come risulta dalla documentazione allegata all’istanza, l’iscrizione ipotecaria, è stata effettuata non solo per il capitale e gli interessi previsti nel decreto ingiuntivo, ma anche per le spese liquidate nel provvedimento monitorio, analiticamente indicate nella nota di iscrizione ed esiste quindi l’esplicita iscrizione anche di tali poste, che godono della prelazione ipotecaria, mentre manca una analoga iscrizione per le spese di registrazione del titolo, che non godono pertanto della relativa prelazione (v. nota di iscrizione dell’ipoteca, prodotta in giudizio).

Le spese vanno per due terzi poste a carico della curatela, parzialmente soccombente e per un terzo compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale fra le parti definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza, domanda e deduzione reietta:

accoglie parzialmente l’opposizione, ammettendo al passivo la ricorrente per euro 2.443,95 in via di prelazione ipotecaria, confermando l’ammissione in chirografo per euro 719,58;

compensa per un terzo le spese del giudizio, spese che per i restanti due terzi pone a carico della convenuta soccombente e liquida in euro 700,00, di cui euro 386,00 per diritti e euro 167,00 per onorari, oltre a cna e iva , se dovuta.

* * *

Tribunale di Udine, Sezione Civile,
Decreto del 6 dicembre 2009
Collegio: dott. Alessandra Bottan (Presidente), dott.Gianfranco Pellizzoni (Giudice relatore) e dott. Francesco Venier

ex art.98 l.fall

nella causa civile di 1° grado iscritta al n. x/08 R.A.C.C. promossa con ricorso depositato in data 24.11.09

A con il proc. e dom. Avv. per mandato a margine del ricorso

contro

Curatela del fallimento B srl con l’avv.per mandato a margine della comparsa

Oggetto: opposizione allo stato passivo.

Causa iscritta a ruolo il 9.12.08.

Fatto e diritto

Con atto introduttivo del 24.11.2008 la dr. A, premesso di essere stata incaricata, su designazione di questo Tribunale, dalla società B spa (poi trasformata in B srl) di predisporre – in veste di esperto - in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, terzo comma lett. d) - la relazione richiesta dall’art. 161, terzo comma, l. fall. attestante la fattibilità del piano di concordato e la veridicità dei dati aziendali, da allegare alla domanda di concordato preventivo che la società B si apprestava a presentare e che in data 13.05.2008 aveva depositato la predetta relazione contestualmente al deposito della domanda di concordato, che era stata tuttavia dichiarata inammissibile con decreto di data 23.05.2008 da questo Tribunale, che aveva anche dichiarato nella stessa data il fallimento della società debitrice, che per tale prestazione professionale aveva maturato un credito residuo di euro 38.011,60, di cui aveva chiesto l’ammissione al passivo, proponeva ricorso in opposizione allo stato passivo del citato fallimento, assumendo che il proprio credito professionale era stato ammesso per euro 31.676,34 in via privilegiata ex art. 2751 bis, n. 2 cod. civ. e per il residuo in chirografo per iva e non in prededuzione ex art. 111, terzo comma l. fall., come richiesto, dovendo essere considerato una spesa effettuata in occasione o in funzione della procedura di concordato preventivo, sfociata poi nel successivo fallimento, trattandosi di una vera e propria spesa di procedura prevista dalla legge, quale condizione di ammissibilità della proposta stessa.

Nel costituirsi in giudizio la curatela resisteva alla domanda, negando la natura prededucibile del credito in questione, atteso che il presupposto per l’ammissione del credito in prededuzione della continuità fra le procedure di concordato e fallimento, non si era mai verificato, non avendo il Tribunale accolto la domanda e aperto la procedura di concordato, ma dichiarato il fallimento e non potendosi pertanto parlare di consecuzione di procedure.

L’opposizione è infondata e va respinta, non sussistendo i presupposti per l’ammissione in prededuzione ex art. 111, secondo comma l. fall.

E’ noto che sotto il vigore della legge del 1942 fra i crediti prededucibili, secondo quanto previsto dall’art. 111, primo comma l. fall., vecchio testo, si solevano comprendere, trattandosi di norma eccezionale e quindi di stretta interpretazione, solo i crediti insorti in occasione e in funzione del procedimento fallimentare in senso stretto, per lo svolgimento della procedura (e quindi solo quelli insorti dopo l’apertura del procedimento), quali quelli contratti dagli organi fallimentari per l’amministrazione del fallimento e in generale per le spese della procedura e per la continuazione dell’esercizio dell’impresa ( cfr. per tutte Cass. 16.11.1981, n. 6056), ma tale restrittiva interpretazione subiva una deroga nell’ipotesi di continuità di procedure e in particolare dei crediti sorti durante la procedura di amministrazione controllata e contratti per la gestione dell’impresa, sempre che fossero destinati ad assicurare la continuazione dell’attività aziendale in vista di un possibile risanamento, ritenendo che esistesse una unitarietà fra le due procedure ( v. per tutte Cass. 17.06.1995, n. 6852).

La Suprema Corte aveva escluso per contro che i crediti contratti nel corso dalla procedura di concordato preventivo dal debitore, nel caso di successivo fallimento, potessero essere soddisfatti in prededuzione, stante la funzione meramente liquidatoria della procedura, rispetto alla quale rimaneva estranea e indifferente - l’eventuale - continuazione dell’esercizio dell’impresa da parte del debitore, a differenza di quelli inerenti alla gestione dell’impresa insorti nel corso dell’amministrazione controllata, che si ritenevano posti in essere per la realizzazione delle finalità proprie della procedura e quindi strumentali rispetto al successivo fallimento (v. per tutte Cass. 9.09.2002, n. 13056, secondo cui: "Con riferimento all'ipotesi di concordato preventivo cui abbia fatto seguito la dichiarazione di fallimento, il credito relativo a mutuo contratto, con l'autorizzazione del giudice delegato, dall'imprenditore (il quale, come si evince dall'art. 167 legge fall., non è spossessato dei beni, ma conserva l'amministrazione di essi e l'esercizio dell'impresa e può validamente obbligarsi, da solo, nell'ambito dell'amministrazione ordinaria, e, previa autorizzazione del giudice delegato, nell'ambito dell'amministrazione straordinaria), per effettuare il deposito (ai sensi dell'art. 163, n. 4, legge fall.) della somma necessaria per le spese della procedura di concordato, non costituisce debito di massa, ma debito contratto dall'imprenditore nel suo esclusivo interesse e, come tale, non può essere soddisfatto in prededuzione, atteso che il predetto deposito non si identifica, agli effetti dell'art. 111, n. 1, legge fall., con le spese del procedimento che lo stesso mira a soddisfare, ne' il mutuo a tal fine stipulato è riconducibile ai debiti contratti per la gestione della procedura, a nulla rilevando l'autorizzazione concessa dal giudice delegato, la quale è volta semplicemente a porre la massa dei creditori anteriori al riparo dai pregiudizi derivanti dall'indiscriminata assunzione di nuove obbligazioni da parte del debitore, e non trasforma, dunque, l'operazione di finanziamento dell'imprenditore in debito contratto, nell'interesse dei creditori, dagli organi della procedura per la gestione della stessa)".

Tuttavia la corte regolatrice aveva precisato che anche nell’amministrazione controllata, non tutti i debiti contratti potevano avere sempre carattere prededucibile, considerato che, mentre i debiti di mera gestione erano sempre prededucibili, in quanto fisiologicamente collegati alla finalità della procedura, tendente alla conservazione dell’impresa, viceversa altri debiti, quali ad esempio quelli derivanti da prestazioni professionali, potevano essere pagati nel fallimento successivo ex art. 111, primo comma solo se ne fosse stata accertata l’utilità, reale o potenziale per la massa dei creditori.

In particolare si era negata la prededucibilità nel susseguente fallimento del credito di un professionista che avesse predisposto un piano affinché l’amministrazione controllata sfociasse in un concordato preventivo e non nel fallimento (v. Cass. 16.05.1983, n. 3369 secondo cui: “Ai fini dell'ammissione al beneficio della prededuzione dei crediti del professionista che ha svolto la propria opera su incarico dell'imprenditore sottoposto alla procedura di amministrazione controllata, il giudice deve avere riguardo alla "Rilevanza" che detto incarico assume nelle circostanze concrete nelle quali viene posto in essere, in relazione soprattutto allo impegna di spesa che grava sulle già precarie condizioni economiche dell'azienda, accertando, da un lato, se l'incarico in questione debba considerarsi atto di ordinaria amministrazione, ovvero atto di straordinaria amministrazione (come tale soggetto all'autorizzazione del giudice delegato a norma dell'art. 167, secondo comma, della legge fallimentare) e, dall'altro lato, l'utilità, rispetto allo scopo della procedura (risanamento dell'impresa), dell'opera svolta dal professionista, la quale difetta di questo requisito se mira in definitiva a predisporre un piano per far sfociare l'amministrazione controllata in un concordato preventivo anziché nel fallimento, non potendosi in tal caso considerare utile per i creditori, il cui interesse è solo quello di conservare integro il patrimonio del comune debitore, sul quale soddisfare le proprie ragioni di credito), così come si era negata la preducibilità dei crediti insorti fra la data del deposito della domanda, ma prima dell’emanazione del decreto e quelli sorti precedentemente alla cassazione del decreto di ammissione alla procedura, non essendovi in questo caso consecuzione di procedure (v. Cass. 5.02.1979, n. 746, secondo cui: “La prededucibilità, in sede di riparto delle somme ricavate dalla liquidazione dell'attivo fallimentare, dei crediti legalmente contratti durante la procedura di amministrazione controllata e legata al duplice presupposto che i medesimi crediti siano stati contratti secondo le regole e per le finalita proprie della procedura e che il successivo fallimento sia collegato ad essa da un nesso di consecuzione, costituendone uno dei possibili sbocchi: ne consegue che, una volta che il decreto di ammissione alla procedura di amministrazione controllata sia stato cassato e posto quindi nel nulla con efficacia ex tunc, la prededucibilita deve essere esclusa, facendo difetto entrambi gli anzidetti presupposti).

La regola dell’esclusione della prededuzione nel caso di consecuzione di procedure di concordato preventivo e di fallimento aveva subito tuttavia una ulteriore attenuazione dall’affermazione che i crediti sorti durante la prima procedura potevano godere della prededuzione nel caso in cui fossero funzionali alla continuazione dell’esercizio dell’impresa e questo scopo fosse espressamente previsto nella proposta di concordato, come finalità dichiarata della procedura, approvata dai creditori e dal Tribunale ( v. ad esempio Cass. 5.08.1996, n. 7140, secondo cui: “ Con riferimento all'ipotesi di concordato preventivo con cessione di beni cui abbia fatto seguito la dichiarazione di fallimento, i crediti sorti dall'esecuzione di un contratto di somministrazione, maturati prima e dopo il concordato preventivo, non costituiscono spese di gestione e non possono essere soddisfatti in prededuzione nel consecutivo fallimento, ne' in applicazione estensiva o analogica dell'art. 74 legge fall., non richiamato dalle disposizioni del concordato preventivo, ne' in base al principio dell'art. 111 n. 1 legge fall., ancorché estensivamente interpretato nell'ambito della teoria della consecuzione delle procedure, quando la gestione dell'impresa non abbia costituito modalità essenziale del concordato preventivo. Quest'ultima norma, invece, trova applicazione nella procedura in esame quando la gestione dell'impresa ne abbia costituito modalità essenziale, perché sia stata parte della proposta di concordato, sia stata oggetto dell'ammissione da parte del tribunale nonché dell'approvazione da parte dei creditori e sia stata oggetto dell'omologazione finale “ e anche in senso conforme, Cass. 2.08.2002, n. 11580, secondo cui: “ In tema di fallimento susseguente alla procedura di concordato preventivo, deve escludersi la prededucibilità, in seno alla procedura fallimentare, del credito vantato dal garante del concordato per effetto di pagamenti effettuati non già in adempimento di debiti contratti dal debitore poi fallito ai fini della continuazione dell'impresa, bensì (come nella specie) in adempimento di crediti concorsuali sorti anteriormente alla domanda di concordato”.

La corte regolatrice anche di recente aveva pertanto ribadito che la possibilità di ammissione in prededuzione di crediti sorti in pendenza di concordato era connessa alla loro riconosciuta inerenza alle finalità della procedura e agli interessi dei creditori ( “La prededuzione, ammissibile anche nel concordato preventivo, deve corrispondere ai debiti della massa, contratti cioè per le spese e dunque a causa dello svolgimento e della gestione della procedura, nell'interesse dei creditori; deve escludersi tale natura al credito per il prezzo di una vendita coattiva, nel caso in cui la citazione per la esecuzione in forma specifica dell'obbligo di contrarre, in relazione al preliminare stipulato quando le parti erano in bonis, sia stata notificata al debitore anteriormente all'apertura del concordato, mentre la sentenza costitutiva sia sopravenuta quando il concordato era già stato omologato e si era aperta la fase della liquidazione” ( cfr. Cass. 25.07.2007, n. 16426).

In tale ottica si era invece ammesso che il compenso e i rimborsi dovuti al commissario giudiziale e al commissario liquidatore avessero natura prededucibile sull’attivo del fallimento conseguente, dato che tali organi agiscono nell’interesse della massa dei creditori ( v. Cass. 5402/’83).

In nessun caso potevano avere carattere prededucibile i crediti connessi all’istanza di concordato, relativi alle prestazioni dei professionisti o alle spese sopportate per la domanda di concordato, ove allo stesso fosse subentrata una procedura fallimentare ( v. ancora Cass. 17.02.1981, n. 948).

Le uniche spese anteriori alla dichiarazione di fallimento o ai decreti di apertura delle procedure concorsuali minori che secondo alcuni potevano avevano carattere prededucibile erano pertanto le spese sopportate dal creditore per la proposizione dell’istanza di fallimento, mentre altri le consideravano solamente privilegiate ex art. 2755 e 2777 cod. civ. come spese di giustizia.

Il legislatore nel modificare la norma dell’art. 111 l. fall ha ora profondamente inciso su questo quadro, introducendo un secondo comma che fornisce per la prima volta una definizione specifica dei crediti prededucibili, che in precedenza non esisteva, precisando che in tale categoria sono ricompresi tutti i debiti qualificati come tali dalla legge, oppure quelli sorti in occasione o in funzione delle procedure concorsuali previste dalla legge fallimentare.

Tale definizione indubbiamente innovativa, ma al contempo non particolarmente chiara nel suo significato lessicale, ha diviso gli interpreti, in quanto una parte della dottrina ha dato al nuovo comma un significato minimale, tendente ad una mera sistemazione teorica della categoria dei crediti prededucibili ( da tenersi distinti anche da quelli c. d. di massa) che trovava le sue radici nelle prassi interpretative, anche giurisprudenziali già esistenti, mentre un’altra parte ne ha dato una interpretazione più radicale, sottolineando come il riferimento a tutte le procedure concorsuali, eliminava non solo la distinzione fra spese e debiti contratti per l’amministrazione fallimentare e la gestione dell’impresa e spese e debiti contratti per le procedure concorsuali minori e ma anche la distinzione fra oneri contratti consapevolmente o meno nell’interesse dei creditori, senza concorso della volontà degli organi, ma comunque in concomitanza delle stesse.

Secondo la prima interpretazione la definizione dei crediti prededucibili, non può comunque prescindere dall’inerenza delle spese e altre passività con le esigenze funzionali della procedura e gli interessi dei creditori, mentre secondo la più innovativa prospettiva il rango prededucibile deve riguardare non solo i crediti insorti dopo l’apertura della procedura di fallimento ( e quelli insorti nel corso della procedura di concordato in virtù della continuità fra le due procedure), ma anche quelli sorti in occasione e in funzione delle procedure concorsuali, vale a dire tutte le obbligazioni sorte successivamente al deposito dell’istanza di fallimento o della domanda di concordato e financo gli esborsi relativi alla predisposizione della istanza di fallimento, della domanda di concordato e della relazione dell’esperto.

Secondo questa prospettiva mentre il riferimento ai crediti insorti in occasione delle procedure individua i crediti derivanti da atti compiuti dal debitore ( e secondo alcuni solo se debitamente autorizzati ex art. 167 l. fall.) il riferimento ai crediti insorti in funzione della procedura avrebbe riguardo non solo alle spese effettuate dopo l’apertura del procedimento, ma anche alle obbligazioni insorte prima, in quanto funzionali e finalizzate all’ammissione al concordato quando questo venga effettivamente aperto o comunque dirette al raggiungimento degli obiettivi previsti nel piano di risanamento.

Tale interpretazione poggia sul dato letterale del duplice requisito indicato dalla legge della occasionalità e funzionalità delle obbligazioni insorte, che non avrebbe alcun significato logico, risolvendosi altrimenti il secondo termine in un mero duplicato del primo, se non quello di voler introdurre, diversamente che dal passato, una prededucibilità non solo degli oneri incontrati dopo l’apertura delle procedure, mediante il meccanismo della retrodatazione degli effetti alla prima procedura in funzione della continuità e unicità delle due fasi di concordato e di fallimento, ma anche di quelli funzionali all’ammissione alla procedura e quindi propedeutici alla sua apertura, in quanto indispensabili per la sua proposizione ed eventuale successivo accoglimento.

Tale tesi pur suggestiva e apparentemente aderente al dato letterale della norma, che sembra distinguere fra crediti insorti in occasione e quindi in seguito all’ammissione alla procedura e crediti insorti in funzione della procedura e quindi connessi alla introduzione del procedimento, non appare tuttavia condivisibile, sol che si osservi come in questo caso manchi non tanto o non solo il vaglio e controllo degli organi della procedura, quanto piuttosto la funzionalità all’interesse dei creditori per poter sostenere l’inerenza delle spese alla procedura concorsuale, almeno fin tanto che la stessa non venga effettivamente aperta.

Nella fase di predisposizione della domanda e di deposito della stessa sussiste infatti esclusivamente un interesse del debitore, il quale pone in essere una attività meramente privata, tendente a risolvere la crisi dell’impresa e/o a evitare il fallimento ( secondo modelli alternativi di soddisfazione dei creditori tipicamente liquidatori o di risanamento dell’impresa), che non ha ancora ricevuto il vaglio dell’autorità giudiziaria e tantomeno dei creditori e solo con il decreto di ammissione può dirsi integrato il presupposto della continuità delle procedure.

Non si deve infatti dimenticare che le norme relative alla prededucibilità dei crediti hanno carattere eccezionale e sono di stretta interpretazione, dato che introducono una deroga al principio della par condicio creditorum e alle cause legittime di prelazione e le stesse non possono prescindere dall’interesse per la massa dei creditori che solo può giustificare il sacrificio delle loro ragioni e la posposizione dei loro crediti, rispetto alle spese di procedura e ai crediti funzionali al suo svolgimento secondo le modalità indicate nella proposta.

La distinzione fra crediti insorti in occasione delle procedure e crediti insorti in funzione delle procedure, appare pertanto attenere piuttosto alla distinzione fra obbligazioni contratte dal debitore per gli scopi della procedura ( e segnatamente per la gestione e conservazione dell’impresa in vista del raggiungimento degli scopi del piano ) e spese e oneri di gestione della procedura, ma sempre insorti in un momento successivo all’apertura del concordato.

Non pare dunque che al di là delle suggestioni lessicali suggerite dalle ambigue espressioni del legislatore si possa rinvenire, da una interpretazione sistematica, una vera radicale portata innovativa del secondo comma dell’art.111 l. fall nella disciplina dei crediti prededucibili ( se non quella di aver fugato i dubbi sull’ammissibilità della prededuzione per i crediti contratti in pendenza di concordato), la cui stella polare non può che essere individuata nella strumentalità delle obbligazioni contratte rispetto agli scopi della procedura e agli interessi dei creditori.

In tutti i casi la norma presuppone che una procedura di concordato sia stata effettivamente aperta e non solo che sia stata depositata una domanda, non accolta, come nel caso in esame.

La norma in questione di cui al secondo comma dell’art. 111 l. fall. risulta invece avere sicuramente un diverso e complementare significato, atteso che appare risolvere positivamente i dubbi insorti in dottrina, dopo la riforma, in merito alla sussistenza della continuità delle procedure, anche dopo il venir meno del requisito dello stato di insolvenza per la presentazione della domanda di concordato e quindi della non omogeneità dei requisiti oggettivi previsti per la presentazione della domanda di concordato rispetto al fallimento.

Non paiono infatti esservi dubbi che l’art. 111, secondo comma, nel momento in cui considera come prededucibili nel successivo fallimento tutti gli oneri insorti nel concordato preventivo, purché funzionali allo svolgimento della procedura e agli interessi della massa dei creditori, riconosce implicitamente il presupposto- - già ammesso dalla giurisprudenza precedente - della continuità delle procedure e della loro sostanziale unicità a prescindere dall’esistenza dello stato di insolvenza o del mero stato di crisi, un volta che il tribunale abbia accertato l’effettiva insolvenza dell’imprenditore.

Alla stregua di queste ulteriori considerazioni non può essere messo in dubbio che il presupposto comunque richiesto dalla legge per riconoscere la prededuzione appare essere quello dell’apertura della procedura di concordato preventivo, in quanto solo con il decreto di ammissione vi può essere una continuità di procedure, mentre nel caso di rigetto dell’istanza e di contestuale dichiarazione di fallimento ( su istanza dei creditori o del P. M.), la domanda di concordato e i connessi oneri, rimane un a mera istanza, che non ha trovato accoglimento e non implica alcun vantaggio per la massa dei creditori.

In questo caso infatti è escluso in radice che possa esistere un funzionalità di tali spese con gli interessi dei creditori, che trovano invece tutela nell’alternativa dichiarazione di fallimento.

Appare equa la compensazione delle spese, attesa la novità dei temi trattati, che non trovano conforto in alcun precedente.

P.Q.M.

Il Tribunale fra le parti definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reietta:

Respinge l’opposizione in quanto infondata;

Compensa fra le parti le spese del giudizio.

La questione
Riportiamo due decisioni del Tribunale di Udine entrambe inerenti i presupposti per l’ammissione al passivo di un credito.
Con la prima il Tribunale di Udine ha deciso che sia le spese liquidate in sentenza o nel decreto ingiuntivo, sia le spese di registrazione del titolo, possono essere collocate in via di prelazione ipotecaria solo ove vi sia una corrispondente autonoma iscrizione sulla base del principio fissato dall'art. 2818 cod. civ., mentre le spese di iscrizione hanno collocazione ipotecaria ope legis ex art. 2855, primo comma, cod. civ.
Con la seconda ha invece stabilito che, con riferimento al credito insinuato al passivo dal professionista che ha predisposto in veste di esperto la relazione di cui all'articolo 161 terzo comma l.f., il presupposto richiesto dalla legge per riconoscere la prededuzione appare essere quello dell'apertura della procedura di concordato preventivo, in quanto solo con il decreto di ammissione vi può essere una continuità di procedure, mentre nel caso di rigetto dell'istanza e di contestuale dichiarazione di fallimento (su istanza dei creditori o del P. M.), la domanda di concordato e i connessi oneri, rimane una mera istanza, che non ha trovato accoglimento e non implica alcun vantaggio per la massa dei creditori. Nella fase di predisposizione della domanda e di deposito della stessa sussiste infatti esclusivamente un interesse del debitore, il quale pone in essere una attività meramente privata, tendente a risolvere la crisi dell'impresa e/o a evitare il fallimento (secondo modelli alternativi di soddisfazione dei creditori tipicamente liquidatori o di risanamento dell'impresa), che non ha ancora ricevuto il vaglio dell'autorità giudiziaria e tantomeno dei creditori e solo con il decreto di ammissione può dirsi integrato il presupposto della continuità delle procedure.
La seconda delle riportate decisioni, in particolare, riveste un interesse di rilievo con riferimento all’ipotesi di un ipotetico credito del legale per aver assistito un’impresa in una richiesta di ammissione alla procedura di concordato preventivo con esito negativo.