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Andrea Galimberti

Deontologia

L'articolo 16 del Codice Deontologico Forense

LE INCOMPATIBILITĄ DELL'AVVOCATO

L’articolo 16 del Codice Deontologico Forense è rubricato “Dovere di evitare incompatibilità” e, al suo canone principale, recita: “E’ dovere dell’avvocato evitare situazioni di incompatibilità ostative alla permanenza nell’albo, e, comunque nel dubbio, richiedere il parere del proprio Consiglio dell’ordine.”.
La disposizione in esame dà rilievo, all’evidenza, nell’ambito della codificazione deontologica, alla disciplina dettata dall’articolo 3 del R.D.L. 27 novembre 1933 n. 1578 (Legge Professionale), il cui testo si rammenta:
L’esercizio delle professioni di avvocato e di procuratore è incompatibile con l’esercizio della professione di notaio, con l'esercizio del commercio in nome proprio o in nome altrui, con la qualità di ministro di qualunque culto avente giurisdizione o cura di anime, di giornalista professionista, di direttore di banca, di mediatore, di agente di cambio, di sensale, di ricevitore del lotto, di appaltatore di un pubblico servizio o di una pubblica fornitura, di esattore di pubblici tributi o di incaricato di gestioni esattoriali.
È anche incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d’Italia, della Lista civile, del gran magistero degli ordini cavallereschi, del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni.
È infine incompatibile con ogni altro impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario.
Sono eccettuati dalla disposizione del secondo comma:
a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari dello Stato;
b) gli avvocati [ed i procuratori] degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all’albo.”.
Le ragioni delle incompatibilità previste dalla Legge Professionale Forense vanno ricercate, e lo si capisce anche solo scorrendo la norma appena richiamata, nella necessità di garantire l’autonomia e l’indipendenza dell’Avvocato: “In tema di ordinamento professionale forense, la ratio della disciplina delle incompatibilità è quella di garantire l’autonomo e indipendente svolgimento del mandato professionale, sicché, ai fini dell’incompatibilità tra la professione di avvocato ed ogni impiego retribuito, non rileva la natura, subordinata o autonoma, del rapporto di lavoro, bensì la sua relativa stabilità e, quando non si tratti di prestazioni di carattere scientifico o letterario, la sua remunerazione in misura predeterminata, in ragione della continuità del rapporto professionale. Conseguentemente, sebbene tra le aziende sanitarie ed i loro direttori intercorra un rapporto di lavoro autonomo a tempo indeterminato, ciò non esclude che tale rapporto determini l’incompatibilità con la professione legale, trattandosi di rapporto stabile e remunerato in misura predeterminata e periodica.” (Cassazione civile , sez. un., 24 giugno 2009, n. 14810, Corcione c. Cons. Ord. Avvocati Napoli ed altro, Giust. civ. Mass. 2009, 6 972).
La persona che si trovi dunque in situazione di incompatibilità tra quelle fissate dalla norma appena riportata non può iscriversi all’Albo professionale forense.
A sua volta l’Avvocato già iscritto deve evitare di incorrere nelle medesime situazioni di incompatibilità.
Nel dubbio, l’Avvocato deve chiedere il parere del Consiglio dell’Ordine e, invero, anche il Consiglio di Udine ha reso tali pareri che, in veste anonima, sono stati diffusi anche sulle pagine di Foro Friulano.
Le concrete fattispecie di comportamenti assunti in violazione delle norme riguardanti l’incompatibilità che sono giunte all’esame della giurisdizione disciplinare del Consiglio Nazionale Forense sono, invero, ricorsive e se ne richiamano alcuni esempi:
"L’avvocato che in via continuativa svolga attività commerciali o di mediazione viola sia il dovere di evitare incompatibilità (art. 16 C.D.) sia il dovere di conservare la propria indipendenza e difendere la propria libertà da pressioni e condizionamenti esterni ex art. 10 C.D. (Accoglie parzialmente il ricorso avverso decisione C.d.O. di Palermo, 8 febbraio 2007).” (Cons. Naz. Forense 30-09-2008, n. 104, Pres. Alpa - Rel. D’Innella - P.M. Martone (conf.) - avv. P.F.);
“L’articolo 3 d.r. n. 1578/1933, prevedendo le ipotesi di incompatibilità dell’attività di avvocato con l’esercizio di altre professioni, tra cui quella di mediatore di affari, ha come obiettivo quello di salvaguardare l’imparzialità, l’indipendenza, l’onorabilità e la professionalità dell’avvocato stesso, pertanto nell’analisi delle situazioni di incompatibilità il testo normativo richiede un confronto non con l’attività oggettivamente svolta, ma con la mera qualifica che l’iscrizione in un altro albo comporta. (Nella specie è stato cancellato per incompatibilità l’avvocato che era iscritto al ruolo degli agenti di affari in mediazione anche se non aveva esercitato attività di mediazione). Le professioni liberali non presentano situazioni uniformi e il loro esercizio risponde ad esigenze varie e peculiari, quindi è giustificata del punto di vista costituzionale una differente disciplina legislativa anche in relazione alle situazioni di incompatibilità professionale, pertanto è manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale ex art. 3 cost. delle norme che prevedono ipotesi di incompatibilità. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Treviso, 31 maggio 2004).” (Cons. Naz. Forense 21-03-2005, n. 50, Pres. Alpa - Rel. Loiodice - P.M. Iannelli (conf.) - avv. G.B.).
I casi verificatisi e appena rammentati portano a considerare il primo canone complementare dell’articolo 16 del C.D.F. del quale stiamo trattando: “L’avvocato non deve porre in essere attività commerciale o di mediazione.”.
Oltre a quelle succitate sono per altro frequenti anche altre fattispecie di comportamento contrastante con la disciplina delle incompatibilità, legate a ruoli assunti dagli Avvocati nell’ambito delle società di capitali:
“Va ritenuta sussistente l’incompatibilità tra l’esercizio della professione di avvocato e la carica di Presidente del C.d.A. e di Amministratore Delegato di società per azioni, con conseguente legittimità del provvedimento di cancellazione del medesimo professionista dall’Albo degli Avvocati, allorchè quest’ultimo eserciti - come nella specie - un effettivo e concreto potere di gestione che trova conferma nelle previsioni statutarie, a nulla rilevando in senso contrario la natura pubblicistica o privatistica della società, né tantomeno la circostanza che la stessa sia controllata da enti pubblici mediante la formula del c.d. in house providing. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Marsala, 6 novembre 2007)” (Cons. Naz. Forense 04-05-2009, n. 8, Pres. f.f. Vermiglio - Rel. De Giorgi - P.M. Iannelli (conf.) - avv. F.T.);
“L’incompatibilità con l’esercizio dell’attività professionale discende obiettivamente dalla assunzione di una carica sociale (nella specie, Amministratore unico di s.r.l.) che comporti poteri di gestione, risultando non pertinenti indagini circa la portata economica o la natura giuridica, ordinaria o straordinaria, dell’amministrazione, ovvero la maggiore o minore autonomia nelle decisioni ed azioni rispetto ad altre concorrenti o anche sovraordinate fonti volitive, dovendo ritenersi sufficiente, ai fini della incompatibilità, la potenzialità della gestione connessa alla carica assunta, o la titolarità anche solo formale dei relativi poteri. (Accoglie parzialmente il ricorso avverso decisione C.d.O. di Vicenza, 7 maggio 2008)” (Cons. Naz. Forense 18-05-2009, n. 42, Pres. f.f. Vermiglio - Rel. Morlino - P.M. Iannelli (non conf.) - avv. P.P.).
Nei casi appena rammentati emerge, sia pure con diverse sfumature, l’incompatibilità tra la professione forense e l’assunzione di cariche all’interno di società di capitali, laddove tali cariche comportino effettivo esercizio di potere di gestione.
Le cause di incompatibilità, in ogni caso, non interessano solo l’Avvocato.
Va detto infatti che anche il Praticante Avvocato abilitato al patrocinio è soggetto alla disciplina delle incompatibilità, e ciò a mente del disposto dell’articolo 13 del Regio decreto 22 gennaio 1934, n. 37 - Norme integrative e di attuazione del r.d.l. 27 novembre 1933, n. 1578, sull’ordinamento della professione di avvocato [e di procuratore]: “Ai praticanti [procuratori] che esercitano il patrocinio davanti alle Preture a termini dell’art. 8 del R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578, si applicano le disposizioni sulle incompatibilità, contenute nell’art. 3 dello stesso regio decreto legge”.
È altresì interessante osservare che l’esistenza di situazioni di incompatibilità è stata invero esaminata, sia pure con soluzioni opposte, anche in relazione a chi sia solo Praticante Avvocato, e ciò sia in relazione alle caratteristiche del diverso impiego o servizio svolto, sia prestando particolare attenzione agli aspetti riguardanti i doveri di riservatezza e di segretezza e, comunque, i doveri tutti previsti dall’ordinamento professionale.
In proposito possono leggersi le seguenti decisioni, anche di Legittimità:
“Le incompatibilità di cui all’art. 3 del r.d.l. n. 1578 del 1933 - fra l’esercizio della professione forense e le attività ed impieghi pubblici e privati ivi previsti - essendo volte a garantire l’autonomo ed indipendente svolgimento del mandato professionale, non si applicano ai praticanti avvocati non ammessi al patrocinio, che possono di conseguenza essere iscritti nell’apposito registro, anche se legati da un rapporto di lavoro con soggetti pubblici o privati.” (Cassazione civile, sez. un., 26 novembre 2008, n. 28170, Pandini c. Cons. ord. avv. Bergamo in Giust. civ. Mass. 2008, 11 1687; Diritto & Giustizia 2008; Giust. civ. 2009, 2 309);
“Il sistema delle incompatibilità e le norme deontologiche devono ritenersi applicabili e devono essere rispettate anche dai praticanti avvocati; pertanto deve essere rigettata per incompatibilità, ex art. 3 l.p.f., la domanda di iscrizione al registro speciale dei praticanti avvocati presentata dal professionista dipendente del ministero delle finanze con incarico di referente dell'ufficio frodi. Ciò che deve essere valutato ai fini della possibilità dell’iscrizione è, infatti, la situazione di effettiva e potenziale incompatibilità derivante non già e non solo dallo status specifico di pubblico dipendente ma anche e soprattutto dalle caratteristiche dell’impiego o dell’ufficio ricoperto in relazione ai doveri di riservatezza e segretezza e più in generale dei doveri previsti dall’ordinamento professionale nel suo complesso. (Nella specie è stata rigettata la domanda del dipendente del ministero delle finanze con incarico di referente dell’ufficio per le frodi IVA). (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Rovereto, 7 novembre 2005).” (Cons. Naz. Forense 19-10-2007, n. 145 Pres. f.f. Cricrì - Rel. Martuccelli - P.M. Martone (diff.) - dott. F.F.);
“L’iscrizione al registro dei praticanti avvocati del professionista appartenente alla Polizia di Stato nel ruolo di operatore tecnico con mansioni esecutive (personale che, peraltro, non riveste automaticamente la qualifica di agente di P.S., né tanto meno quello di agente di P.G., spettando tale qualifica solo al personale che svolge un servizio “operativo” e, cioè, quello diretto alle attività di prevenzione e repressione dei reati e/o di investigazione, ai sensi dell'art. 4 DPR 337/82) è legittima, poiché il disposto normativo (art. 1 RD 37/1934, art. 3 RDL 1578/33 ed art. 1 ss. DPR 101/90) non prevede alcuna preclusione o ipotesi di incompatibilità alla pratica forense per gli appartenenti alle forze armate, mentre in relazione all’obbligo di riservatezza dovrà essere cura dell’avvocato titolare di studio evitare il verificarsi di situazioni di possibile conflitto che possano derivare dal tirocinio di quel particolare praticante. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. de l’Aquila, 9 novembre 2005).” (Cons. Naz. Forense 05-10-2006, n. 81, Pres. Alpa - Rel. Pace - P.M. Maccarone (conf.) - avv. P.G.);
“Il sistema delle incompatibilità e le norme deontologiche devono ritenersi applicabili e devono essere rispettate anche dai praticanti avvocati; pertanto - deve essere rigettata per incompatibilità, ex art. 3 l. p., la domanda di iscrizione ai registro speciale dei praticanti avvocati del professionista dipendente dell’Arma dei Carabinieri. (Nella specie sia per l’espresso disposto normativo, art. 3 l. p., che ritiene incompatibile con l'iscrizione all’albo qualunque impiego o ufficio retribuito sul bilancio dello Stato, sia per il dovere di riservatezza e segretezza ai quali l’avvocato e il praticante sono tenuti, è stata rigettata la domanda di iscrizione del professionista capitano dei Carabinieri che, per il ruolo ricoperto, era obbligato a riferire all’autorità giudiziaria e soggetto ai vincoli di disciplina e subordinazione gerarchica).” (Cons. Nazionale Forense , 27 giugno 2003, n. 171 P.V.R. in Rass. forense 2004, 102 (s.m.);
“È legittima l’iscrizione al registro dei praticanti avvocati del professionista militante nell’Arma dei carabinieri, poiché il disposto normativo (art. 1 r.d. n. 37 del 1934, art. 3 r.d.l. 1578 del 1933 e art. 1 e ss. d.P.R. n. 101 del 1990) non prevede alcuna preclusione o ipotesi di incompatibilità alla pratica forense per gli appartenenti alle forze armate, mentre in relazione all’obbligo di riservatezza dovrà essere cura dell’avvocato titolare di studio evitare il verificarsi di eventuali situazioni di possibile conflitto che possano derivare dal tirocinio di quel particolare praticante.” (Cons. Nazionale Forense, 18 giugno 2002, n. 87, R.C. in Rass. forense 2002, 885 (s.m.)).
Pare interessante, infine, richiamare l’attenzione su fattispecie che si sono verificate riguardanti l’incompatibilità di attività svolte con l’iscrizione nell’elenco speciale degli Avvocati con esercizio limitato alle cause e agli affari inerenti all’Ufficio delle Ente cui sono addetti:
L’iscrizione nell’elenco speciale (annesso all’albo) di cui all’art. 3, ultimo comma, lett. b), r.d.l. 27 novembre 1933 n. 1578, essendo prevista per gli avvocati degli uffici legali degli enti indicati nel precedente comma 2, richiede il concorso di due presupposti: a) deve esistere, nell’ambito dell’ente pubblico, un ufficio legale che costituisca un’unità organica autonoma; b) colui che chiede l’iscrizione - dipendente dell’ente e in possesso del titolo di avvocato - faccia parte dell’ufficio legale e sia incaricato di svolgervi tale attività professionale, limitatamente alle cause e agli affari propri dell’ente. La destinazione del dipendente avvocato a svolgere l'attività professionale presso l’ufficio legale deve realizzarsi mediante il suo inquadramento in detto ufficio, che non avvenga a titolo precario e non sia del tutto privo di stabilità. Non è - in particolare - configurabile siffatto inquadramento quando la destinazione all’ufficio legale dell’ente sia liberamente revocabile dall’autorità amministrativa che la ha disposta, essendo invece necessario, ai fini dell’iscrizione, che la cessazione di tale destinazione sia consentita solo sulla base di circostanze e/o di criteri prestabiliti. (Nella specie, in applicazione del riferito principio la S.C. ha confermato la pronuncia del Consiglio nazionale che aveva negato l’iscrizione sul rilievo che al momento dell'assunzione del ricorrente presso un Comune quale «funzionario avvocato» non era stato creato l’ufficio legale, il detto ufficio non era una struttura autonoma, ma faceva parte dell’ufficio di sindaco, in posizione di staff, la destinazione del ricorrente all’ufficio legale era revocabile, potendo essere trasferito ad altro ufficio, nel rispetto delle garanzie previste dal c.c.n.l. per tutti i dipendenti.” (Cassazione civile , sez. un., 25 novembre 2008, n. 28049, L. c. Con ord. avv. Gela e altro in Guida al diritto 2009, 2 66);
“Sussiste la situazione di incompatibilità con l’iscrizione nell’elenco speciale annesso all’Albo degli avvocati di cui all’art. 3, co. 4, lett. b), del R.D.L. n. 1578/1933 e all’art. 69, co. 2, R.D. n. 37/1933, per i dipendenti comunali che non esercitino in via esclusiva attività di assistenza, rappresentanza e difesa dell’ente pubblico. In particolare, l’accertato svolgimento di compiti amministrativi inerenti all'incarico di vice-segretario comunale e di dirigente di un settore dell’organizzazione dell’ente esclude che al ricorrente, ancorché preposto anche all’Ufficio legale, possa riconoscersi l’esercizio esclusivo di attività di avvocato. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Marsala, 17 dicembre 2007)” (Cons. Naz. Forense 31-12-2008, n. 262 Pres. f.f. Vermiglio - Rel. Mariani Marini - P.M. Iannelli (conf.) - avv. R.Z.);
“Va ravvisata la sicura situazione di incompatibilità con l’iscrizione nello speciale elenco degli avvocati addetti ad Uffici legali di Enti locali e Istituti di diritto Pubblico annesso all’Albo, nel caso in cui il professionista venga trasferito dall’ufficio legale centrale di una banca in una struttura diversa per collocazione territoriale e per dipendenza gerarchica nell’ambito della quale assuma la cura, oltre agli aspetti strettamente legali, anche di quelli gestionali, così venendo meno i requisiti di autonomia oggettiva e soggettiva richiesto dalla norma professionale ex art. 3 co. 4 lett. b), R.D.L. n. 1578/1933. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Siena, 26 marzo 2008).” (Cons. Naz. Forense 11-11-2009, n. 112 Pres. f.f. Perfetti - Rel. Stefenelli - P.M. Iannelli (non conf.) - avv. L.M.P.).
Da ultimo, per completezza si richiama il secondo canore complementare dell’articolo 16 che stiamo considerando: Costituisce infrazione disciplinare l’avere richiesto l’iscrizione all’albo in pendenza di cause di incompatibilità, non dichiarate, ancorché queste siano venute meno.
Tale ultima disposizione attribuisce rilievo anche alla situazione di incompatibilità che, esistente al momento della richiesta di iscrizione all’Albo, sia stata taciuta e ciò non solo laddove detta incompatibilità permanga, ma anche laddove la stessa sia venuta meno.
I casi di incompatibilità possono comportare un effetto particolarmente pregiudizievole: la perdita del diritto a ottenere ogni forma pensionistica per tutto il periodo in cui sussiste l'incompatibilità stessa.
L'art. 2, c. 3, legge 22 luglio 1975 nr. 319 stabilisce che "in ogni caso l'attività professionale svolta in una delle situazioni di incompatibilità di cui all'art. 3 del regio decreto legge 27 novembre 1933 nr. 1578 e successive modificazioni, ancorchè l'incompatibilità non sia stata accertata e perseguita dal Consiglio dell'Ordine competente, preclude sia l'iscrizione alla Cassa, sia la considerazione, ai fini del conseguimento di qualsiasi trattamento previdenziale forense, del periodo di tempo in cui l'attività medesima è stata svolta".
La legittimità costituzionale di tale norma è stata peraltro vagliata dalla Corte delle Leggi, con sentenza del 7 aprile 1988 nr. 420.
Ne consegue che nel periodo in cui l'Avvocato sia incorso in una situazione di incompatibilità, prevista dalla Legge professionale, non verrà riconosciuto allo stesso alcun trattamento previdenziale durante il periodo in questione, e ciò indipendentemente da qualsiasi indagine e provvedimento assunto in merito dal competente Consiglio dell'Ordine.