BREVI CENNI SULLA CANCELLAZIONE DELLE SOCIETÀ DAL REGISTRO DELLE IMPRESE E LE SUCCESSIVE VERIFICHE FISCALI

  1. L’assetto normativo.

Alla fase della liquidazione delle società consegue quella della richiesta di cancellazione della stessa dal registro delle imprese (cfr. artt. 2312 e 2495 c.c.); la cancellazione può inoltre essere disposta anche d’ufficio in caso di mancato deposito del bilancio finale di liquidazione per tre anni consecutivi (cfr. art. 2490 c.c.).
Si è dibattuto – e si dibatte – in ordine agli effetti giuridici che conseguono alla cancellazione.
La cancellazione non pare infatti coincidere con l’estinzione delle società, tant’è che la controversia concernente l’individuazione del loro momento estintivo ha tenuto occupate, anche in posizioni tra loro contrapposte, dottrina e giurisprudenza, in particolare fino alla riforma organica introdotta dal d.lgs. 17/1/2003 n. 6, posto che nell’anteriore disciplina non sussisteva un articolo conforme all’attuale art. 2495 c.c.: la cancellazione della società dal registro delle imprese era infatti regolata solo dall’art. 2456 c.c. per le s.p.a.1, norma che poi veniva estesa anche agli altri tipi di società di capitali, mentre per le società di persone si applicava, e si applica tutt’ora, l’analogo art. 2312 c.c.
Le norme di cui sopra lasciavano spazio a diverse possibili interpretazioni sulla natura, dichiarativa o costitutiva, dell’iscrizione della cancellazione, con significative conseguenze in ordine alla tutele dei creditori sociali.
Ed infatti la dottrina2, prima della riformulazione dell’articolo citato, attribuiva alla cancellazione dell’iscrizione dal registro un’efficacia costitutiva, e quindi dal momento della cancellazione la società doveva ritenersi estinta, senza attendere l’effettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti con i creditori sociali, con la conseguenza che i creditori insoddisfatti avrebbero potuto far valere i loro crediti soltanto nei confronti dei soci o dei liquidatori sempreché il mancato pagamento fosse loro imputabile.
Per la giurisprudenza, invece, la cancellazione della società aveva un’efficacia dichiarativa in quanto mero dato formale e l’estinzione della società richiedeva pertanto l’esaurimento di tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo alla società stessa e da questa intrattenuti con i terzi, con la conseguenza che i creditori insoddisfatti avrebbero potuto agire, oltre che in via sussidiaria nei confronti dei liquidatori e dei soci ex art. 2456, co,,a 2, c.c., anche nei confronti della società, in persona del liquidatore, e ciò con un’autonoma e diretta azione, allo scopo di far valere nei confronti della medesima il proprio credito rimasto insoddisfatto3 anche a distanza di molto tempo dalla cancellazione4: «di conseguenza, secondo l’orientamento giurisprudenziale imperante, i creditori insoddisfatti avrebbero dovuto proporre le loro azioni nei confronti della società in liquidazione, nonostante che questa fosse cancellata – anche da tempo – dal registro delle imprese »5.Il legislatore del 2003, pur modificando solo con l’inciso “Ferma restando l’estinzione della società” il secondo comma dell’art. 2495 c.c. ha avvalorato la posizione assunta dalla dottrina fino a quel momento, chiarendo che dal momento della cancellazione della società non esiste più un autonomo centro di imputazione giuridica e le eventuali richieste dei soci insoddisfatti verrebbero indirizzate nei confronti di un soggetto inesistente6.
Nonostante l’apparente chiarezza, l’incipit del comma 2 dell’art. 2495 c.c. non ha però eliminato tutte le incertezze ed i contrasti interpretativi in tema di efficacia della cancellazione7, soprattutto in seno alla Suprema Corte.
Si sono infatti generati due diversi orientamenti post riforma, uno, minoritario, che ha sostenuto la funzione dichiarativa dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese8, con le conseguenze, già più sopra illustrate, ed uno invece maggioritario, che ha sostenuto la funzione costitutiva dell’iscrizione medesima7, con la conseguenza che la cancellazione produce l’estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti non ancora definiti.
Componendo il contrasto di cui sopra, ed in accoglimento dell’orientamento maggioritario, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con tre decisioni trigemine del 22 febbraio 20108, la n. 4060, la n. 4061 e la n. 4062, ha riconosciuto la natura costitutiva dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese, ed ha enucleato alcuni importanti principi di diritto, tra cui quello per cui la cancellazione della società determina l’immediata estinzione della società, indipendentemente dall’esaurimento dei rapporti giuridici ad essa facenti capo, soltanto nel caso in cui l’adempimento in parola abbia avuto luogo dopo l’entrata in vigore della riforma del 2003 (1/1/2004), non avendo il comma 2 del nuovo art. 2495 c.c. efficacia retroattiva; quello per cui, inoltre, la natura costitutiva della cancellazione introdotta con la riforma del 2003, integrata dalla riformulazione dell’art. 10 l. fall. del 2006, e quindi l’analoga vicenda estintiva, deve essere estesa anche alle società di persone dal 1° gennaio 2004 in virtù del principio della parità di trattamento dei terzi creditori.
Le pronunce di cui sopra, tuttavia, non hanno definito tutte le controversie, sussistendo una deroga al principio dell’efficacia estintiva dell’iscrizione della cancellazione dell’impresa collettiva.
Ed infatti nell’aprile del 2010 le Sezioni Unite della Suprema Corte9 hanno affermato che l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese può a sua volta essere cancellata d’ufficio ex art. 2195 c.c. con decreto del giudice del registro qualora questi accerti che la cancellazione della società è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge, e quindi anche nell’ipotesi in cui, per qualsiasi ragione,  siano state violate le norme sulla liquidazione finale del patrimonio societario; in tali casi, per le Sezioni Unite, l’estinzione della società non è irreversibile, ed il decreto del giudice del registro di cancellazione dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese assume la funzione di pubblicità dichiarativa.
In altri termini, per la Suprema Corte, « per il solo fatto che sia stato scoperto un elemento pretermesso dall’attivo, o sia comunque insorta una sopravvenienza attiva, il giudice del registro può ordinare la cancellazione della cancellazione della società, in quanto quest’ultima è avvenuta in un caso in cui non esistevano le condizioni richieste dalla legge per iscriverla»10.
La decisione in parola, non esente da critiche11, ha dunque apportato rilevanti conseguenze all’interpretazione dell’assetto normativo post riforma, soprattutto con particolare riferimento alla disciplina delle cosiddette sopravvenienze attive12, che peraltro non trovano menzione nell’art. 2495 c.c., posto che si è sostenuto che le sopravvenienze attive emerse successivamente alla cancellazione della società danno luogo ad un fenomeno di successione in capo ai soci in regime di comunione ordinaria ex art. 1100 c.c. e seguenti13.
In realtà, la giurisprudenza maggioritaria si è ormai stabilizzata nel « negare che la presenza di sopravvenienze attive o passive possa legittimare la cancellazione della cancellazione della società; essa, però, continua ad affermare che la cancellazione della cancellazione sarebbe ammissibile, anche per le società di capitali, in presenza della prova della continuazione dell’attività. L’assunto si trova nella sentenza n. 8426/2010 ed è ribadito nelle successive decisioni del 2013 (nn. 6070, 6071, 6072), che si curano di sottolineare che è solo a condizione che sia fornita la prova della continuazione dell’attività che la cancellazione della cancellazione può essere disposta ai sensi dell’art. 2191 c.c. »14.
La posizione della Suprema Corte del 201315 in tema di sorte delle attività e passività residue è stata tuttavia ritenuta – e non a torto – contraddittoria, posto che si esclude che la società possa rivivere a seguito di cancellazione per la scoperta di sopravvenienze attive, ed al contempo ammette che la stessa società estinta possa invece rinascere per il mero fatto della continuazione dell’attività16.
Come è stato fatto notare17, il contrasto è emerso maggiormente nelle  decisioni delle Sezioni Unite della Suprema Corte emesse nel corso del 2013 in tema di rapporti originariamente facenti capo alla società ormai estinta non definiti nella fase della liquidazione, laddove si ribadisce il principio della successione dei soci nei rapporti debitori già facenti capo alla società cancellata ma non definiti, in analogia a quanto accade nel caso dell’erede che subentra nei debiti che facevano capo al defunto.
È stato infatti rilevato che la predilezione del principio della successione dei soci nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla società cancellata non definiti durante la liquidazione, e la conseguente ricostruzione della vicenda in termini di comunione, come più sopra accennato, in realtà non costituisce altro che una coerente ed evidente applicazione del principio dell’estinzione della società a seguito di cancellazione, « estinzione che rende impossibile postulare che la cancellazione possa essere a sua volta cancellata a seguito dell’accertata continuazione dell’attività da parte dei soci »18.
Sembra essere pertanto preferibile alla ricostruzione dottrinale del fenomeno successorio delle obbligazioni e dei beni sopravvenuti quella diversa della società irregolare, ove i soci, nel continuare lo svolgimento dell’attività già oggetto della società estinta,  darebbero origine ad una nuova società irregolare – mancando l’iscrizione costitutiva nel registro delle imprese – con la conseguenza che all’autonomia patrimoniale di una società di capitali si sostituirebbe quello di una società personale, con ciò che ne consegue in termini di responsabilità illimitata e fallibilità19.
La sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 6070 del 12 marzo 2013 si è anche occupata delle conseguenze di carattere processuale dell’estinzione della società, prendendo in particolare esame due ipotesi, quella in cui la cancellazione e l’estinzione della società sono avvenute (e dichiarate) in pendenza di una causa in cui la società era parte, e quella in cui la cancellazione, pur essendo intervenuta in una causa ancora pendente, non ha dato luogo ad interruzione del processo, o in quanto non dichiarata, od in quanto l’evento si è verificato quando non era più possibile dichiararlo, o, infine, quando si è verificato in pendenza del termine per l’impugnazione.
Premesso che l’estinzione della società per effetto della cancellazione del registro delle imprese comporta un’immediata perdita della sua legittimazione processuale attiva e passiva, la Suprema Corte sostiene che nell’ipotesi della cancellazione ed estinzione della società avvenute in pendenza di causa la legittimazione sostanziale e processuale, attiva e passiva, si trasferisce automaticamente ex art. 110 c.p.c. in capo a tutti i soci, con l’unica eccezione del caso previsto dall’art. 10 L.F., ove la possibilità di dichiarazione di fallimento di una società entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese comporta che sia il procedimento per la dichiarazione di fallimento che le successive fasi di impugnazione continuino a svolgersi nei confronti della società, e per essa del suo legale rappresentante; la cancellazione è quindi un evento interruttivo del processo, che comporta l’applicazione  della disciplina di cui agli artt. 299 e ss. c.p.c., con conseguente possibile eventuale prosecuzione o riassunzione da parte o nei confronti dei soci.
Nell’ipotesi in cui la cancellazione ed estinzione della società non è stato rilevato in giudizio nelle modalità previste dagli artt. 299 e ss. c.p.c., o nel caso in cui l’evento interruttivo si è verificato in pendenza di termine per l’impugnazione, quest’ultima, per la Suprema Corte, deve essere promossa, a pena di inammissibilità, da e contro i soggetti legittimati e quindi i soci succeduti alla società estinta, limitatamente al grado di giudizio in cui l’evento si è verificato.

 

  1. Il decreto semplificazioni e le società estinte.

In questo contesto normativo e giurisprudenziale – succintamente esposto – si inserisce anche la problematica delle verifiche fiscali nei confronti delle società estinte, e ciò con particolare riferimento agli adempimenti a cui devono attenersi i liquidatori nei confronti del Fisco, posto che da una parte l’art. 36 del d.p.r. 29 settembre 602 pone a loro carico una responsabilità per il mancato pagamento delle imposte a cagione di una soddisfazione del crediti di ordine inferiore rispetto a quelli tributari, dall’altra parte non è prevista espressamente l’applicazione del codice civile ed in particolare dell’art. 2777 c.c. nella fase di  liquidazione.
Ed infatti una specifica ipotesi di responsabilità dei liquidatori per la lesione del diritto dei creditori sociali era desumibile solo dalla lettura dell’art. 2491 c.c., nel caso di riparto con consapevolezza dell’esistenza di passività anche solo potenziali20; la norma citata, inoltre, gravava il creditore sociale dell’onere di dimostrare l’esistenza, nel bilancio finale di liquidazione, di una massa attiva distribuita ai soci, oppure che la mancanza di tale massa attiva fosse imputabile alla negligenza del liquidatore o alla sua inottemperanza ai doveri imposti dalla natura e dalle finalità del procedimento di liquidazione21.
Il decreto legislativo semplificazioni n. 175 del 21 novembre 2014, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 28/11/2014 ed entrato in vigore il 13 dicembre 2014,  modificando le norme sulle società estinte, in merito ha invece previsto che, ai soli fini fiscali e contributivi, le società estinte debbano rispondere dei propri debiti fino a 5 anni dalla loro cancellazione dal registro delle imprese, e che è onere dei soci e dei liquidatori dimostrare che non siano stati preferiti altri creditori con le disponibilità, ovvero non sia stato prelevato indebitamente il saldo attivo di liquidazione nonostante la  presenza di debiti fiscali, pena la loro personale responsabilità fino alla concorrenza dell’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di corretta graduazione dei crediti.
I commi 4 e 5 dell’art. 28, rubricato Coordinamento, razionalizzazione e semplificazione di disposizioni in materia di obblighi tributari del d.lgs. n. 175 del 21 novembre 2014, infatti, così dispongono: « 4. Ai soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle imprese. 5. All’articolo 36 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, sono apportate le seguenti modificazioni:  a) il comma primo è sostituito dal seguente: “I liquidatori dei soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all’obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se non provano di aver soddisfatto i crediti tributari anteriormente all’assegnazione di beni ai soci o associati, ovvero di avere soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari. Tale responsabilità è commisurata all’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti”; b) al comma terzo è aggiunto il seguente periodo: “Il valore del denaro e dei beni sociali ricevuti in assegnazione si presume proporzionalmente equivalente alla quota di capitale detenuta dal socio od associato, salva la prova contraria” ».
La disposizione sopra illustrata, per la verità, si pone in chiaro contrasto con una corrente manifestatasi in seno alle Commissioni tributarie, le quali, adeguandosi al mutato orientamento normativo del 2003, avevano affermato l’illegittimità dell’accertamento effettuato a carico  di una società di capitali  estinta, impedendo così all’amministrazione finanziaria di agire contro la società cancellata22.
Il comma 6 dell’art. 28 del citato decreto dispone, infine, che dalle disposizioni contenute nei precedenti commi 4 e 5 non discendono, per i contribuenti, obblighi dichiarativi nuovi o diversi rispetto a quelli vigenti.
Secondo i primi commentatori23 da subito si sono posti alcuni quesiti, soprattutto  in tema di responsabilità nel pagamento dei debiti da parte dei liquidatori.
Ci si è in particolare chiesti se si dovevano seguire le regole di cui all’art. 2777 c.c. e se le innovazioni normative avessero efficacia retroattiva.
Il suddetto quesito, unitamente ad altri, sono stati presi in considerazione  dall’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 31/E del 30 dicembre 2014.
Innanzitutto in merito al comma 4 più sopra citato del decreto semplificazioni, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che trattandosi di norma procedurale, essa deve trovare applicazione anche per attività di controllo fiscale riferite a società che hanno già chiesto la cancellazione dal registro delle imprese o già cancellate dallo stesso registro prima della data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, ossia prima del 13 dicembre 2014; in altri termini, l’Agenzia ribadisce la retroattività della norma sui controlli, pur sempre nel rispetto dei termini di decadenza e prescrizione, e ciò non solo con riferimento alle società di capitali, ma anche a quelle di persone.
Quanto al comma 5, che si preoccupa di maggiormente tutelare il credito erariale prevedendo la diretta responsabilità dei liquidatori delle società che hanno distribuito utili ai soci in violazione dell’art. 2777 del codice civile, l’Agenzia delle Entrate ha affermato che   laddove i liquidatori non riescano a dimostrare di aver assolto tutti gli oneri tributari, comprese le ritenute dei lavoratori dipendenti, prima dell’assegnazione dei beni ai soci, ovvero di non aver estinto con precedenza crediti di rango inferiore in danno di quelli tributari, gli stessi rispondono in proprio del versamento dei tributi dovuti dalla società estinta, nei limiti dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti, invertendo così, rispetto alla precedente formulazione dell’art. 36 del D.P.R. 602/1973, l’onere probatorio sul liquidatore, mentre la responsabilità dei soci ed amministratori – già prevista nei limiti delle somme e/o dei beni ricevuti nel corso della liquidazione o nel corso degli ultimi due periodi di imposta anteriori alla messa in liquidazione, fatte salve ulteriori responsabilità – è parametrata invece al valore dei beni sociali ricevuti, che si presume, salva prova contraria, proporzionalmente equivalente alla quota di capitale detenuta dal socio o associato.
Le novità introdotte, pertanto, riguardano principalmente l’estensione della retroattività fino a cinque anni dalla cancellazione delle società dal Registro delle imprese, nonché l’inversione dell’onere probatorio ora posto a carico dei liquidatori, i quali potranno rispondere nei confronti del Fisco fino all’importo dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti – a differenza dei soci – per le non corrette ripartizioni effettuate prima della cancellazione della società.
L’art. 28 del decreto semplificazioni e la successiva circolare dell’Agenzia delle Entrate paiono porsi in antitesi non solo alla disciplina introdotta dalla  riforma del diritto commerciale, ma anche all’orientamento consolidatosi in seno alla Suprema Corte.
La forzatura, in particolare, si evidenzia nel fatto che un soggetto giuridicamente inesistente risulta tuttavia come se fosse esistente per i successivi cinque anni dalla cancellazione solo nei rapporti con il Fisco, e ciò indipendentemente da un’eventuale continuazione dell’attività.
È stato fin da subito rilevato, poi, che uno degli aspetti ancora poco chiari di questa normativa riguarda quello del possibile contenzioso che si potrebbe venire a creare se la società estinta volesse impugnare uno degli atti emessi dall’Amministrazione finanziaria, posto che a seguito dell’estinzione della società i suoi organi sono decaduti24, e ciò con particolare riferimento ai soggetti maggiormente interessati ossia i liquidatori, i quali, una volta chiusa la fase liquidatoria ed avvenuta la cancellazione della società dal registro delle imprese, cessano infatti da ogni rapporto nei confronti della società e dei soci, e quindi cessa per loro anche la possibilità di rappresentare l’ente in sede processuale in qualità di parte attorea25.
Si ritiene in ogni caso che la rappresentanza della società spetti ai liquidatori ai soli fini fiscali, per i quali la società vive ancora.
La riviviscenza serve tuttavia solo a far eseguire le verifiche, altrimenti non possibili,  nei confronti di un soggetto estinto.
Appare quindi in questo contesto logica la disposizione sulla responsabilità dei liquidatori, che hanno distribuito risorse o pagati debiti con privilegio inferiore.
Va infine segnalato che la sostenuta efficacia retroattiva delle norme introdotte dal decreto semplificazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate è stata recentemente (ed opportunamente) contrastata dalla Suprema Corte, la quale ha ribadito che non è possibile per il Fisco chiedere il pagamento delle imposte riferite ad attività di controllo fiscale su società che hanno già chiesto la cancellazione dal registro delle imprese o che sono già state cancellate dallo stesso registro prima della data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, ossia prima del 13 dicembre 2014, in quanto la lettura del comma 4 dell’art. 28 del decreto semplificazioni non consente di interpretare la stessa con valenza retroattiva; da ciò consegue che il differimento quinquennale degli effetti dell’estinzione della società di cui all’art. 2495, secondo comma, cod. civ., si applica solo ai casi in cui la richiesta di cancellazione della società dal registro delle imprese è successiva alla data di entrata in vigore della nuova norma26.

 

Rocco Lobianco

 

NOTE:

  1. L’art. 2456 ante riforma disponeva al primo comma che approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese; al secondo comma si disponeva inoltre che dopo la cancellazione della società i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle some da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. Il secondo comma del nuovo art. 2495 c.c., invece, dispone che “ferma restando l’estinzione della società”, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.
  2. Campobasso, Diritto commerciale, Le Società, 2, Torino, 1999, 124; Galgano, Diritto commerciale, Le Società, Bologna, 2002, 372; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2003, 410, ove si afferma che “nel sistema del codice civile la cancellazione dal registro delle imprese segna il momento dell’estinzione della società”. In giurisprudenza, in un orientamento minoritario in quanto aderente a quanto accreditato in dottrina, si segnalano App. Milano 29.11.2002, in it. 2003, 1195, per la quale chiusa la fase liquidatoria, ed avvenuta la cancellazione della società dal registro delle imprese, cessa ogni rapporto del liquidatore nei confronti della società e dei soci, e quindi ogni possibilità per il medesimo di rappresentare l’ente, e Trib. Vercelli 5.7.2002, in DeJure, per cui ai sensi dell’art. 2312 c.c., per ottenere la cancellazione dal registro delle imprese di una società in liquidazione è necessario e sufficiente che si sia provveduto all’approvazione del bilancio finale di liquidazione, mentre invece non occorre che risulti l’effettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti; si veda anche Trib. Monza 12.02.2001, in Giur. comm., 2002, II, 91.
  3. , sez. II, 4.10.1999, n. 11021, in Giust. civ. Mass. 1999, 2064, per la quale posto che l’atto formale di cancellazione di una società commerciale (nella specie, società a responsabilità limitata) dal registro delle imprese non ne determina la estinzione ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società stessa e da questa intrattenuti con i terzi, ne consegue che qualora, nel corso delle operazioni di liquidazione, sia stata omessa la definizione di un determinato rapporto, il creditore, oltre che agire in via sussidiaria nei confronti dei soci “pro quota” ex art. 2456, comma 2, c.c., può anche esperire azione autonoma e diretta contro la società, in persona del liquidatore, allo scopo di far valere nei confronti della medesima il proprio credito rimasto insoddisfatto; si vedano nello stesso senso anche Cass., sez. I, 8.7.2004, n. 12553, in Riv. notariato 2005, 812 con nota di Ungari Transatti, per la quale alla cancellazione della società dal registro delle imprese, e comunque al suo scioglimento, non consegue anche la sua estinzione che è determinata, invece, soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti che alla stessa facevano capo, e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare ed avere; Cass., sez. II, 29.5.1999, n. 5233, in Giust. civ. 1999, I, 2965, con nota di Marchegiani.
  4. Così Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, in La Trasformazione. La fusione e la scissione. Lo scioglimento e la liquidazione, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Carlo Ibba e Giorgio Marasà, Padova, 2015, 448, il quale evidenzia anche che l’orientamento della Suprema Corte, motivato dalla finalità di accordare la più ampia protezione possibile ai creditori sociali,  andava comunque a collidere con quanto esposto nella Relazione al codice civile, ove, nel commentare il vecchio testo dell’art. 2456, si poteva chiaramente intendere che una volta avvenuta la cancellazione dal registro delle imprese i creditori sociali avrebbero potuto rivalersi solamente nei confronti dei soci e dei liquidatori.
  5. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 449.
  6. Così Fimmanò, Esposito, Traversa, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, La fase dell’estinzione, III, Milano, 2005, 357. Conforme Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, , 411.
  7. Si veda in merito Speranzin, L’estinzione delle società di capitali in seguito alla iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese, in soc., 2004, 514 ss.
  8. Si vedano in particolare: Cass. pen., sez II, 12.5.2010 n. 35001, in Diritto e Giustizia online 2010; Cass., sez. III, 2.3.2006 n. 4652, in civ. Mass. 2006, 3, Il civilista 2011, 7-8, 40 (s.m.) con nota di Apicella, ove si afferma che L’atto formale di cancellazione della società dal registro delle imprese ha solo funzione di pubblicità, ma non ne determina l’estinzione, ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società stessa a seguito della procedura di liquidazione. Ne consegue che, fino a tale momento, permane la legittimazione processuale in capo alla società che la esercita a mezzo del legale rappresentante, mentre deve escludersi che, intervenuta la cancellazione, il processo eventualmente già iniziato prosegua nei confronti delle persone fisiche che la rappresentavano in giudizio.
  9. Ex multis: Cass., sez. I, 12.12.2008 n. 29242, in civ. Mass. 2008, 12, 1770, perla quale ai sensi dell’art. 2495, comma 2, c.c., nel testo introdotto dall’art. 4 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2004, la cancellazione dal registro delle imprese (nella specie, di società a responsabilità limitata in liquidazione) produce estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti ancora non definiti.
  10. Sentenze rilevate in Foro it., 2011, I, 1499; in civ., 2010, I, 1648; in Giur. comm., 2010, I, II, 698; in Società, 2010, 1010; in Riv. dir. civ., 2010, II, 637; in Giur. it., 2010, 1610; in Riv. dir. proc., 2011, 203 ss.
  11. , 9 aprile 2010 n. 8426, in Giur. comm., 2011, II, 887.
  12. Spolidoro, Seppellimento prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese e il problema delle sopravvenienze attive, in soc., 2007, 849.
  13. Per i sostenitori della tesi della irreversibilità dell’estinzione della società a seguito di cancellazione, si segnalano: Spolidoro, Seppellimento prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese e il problema delle sopravvenienze attive, cit., 823 s.s.; Speranzin, L’estinzione delle società di capitali in seguito alla iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese, cit., 514 s.s.; Zorzi, L’estinzione della società di capitali, Milano, 2014, 194 ss.
  14. In ipotesi di sopravvenienze passive, invece, il problema non ha destato particolari problematiche, posto che il nuovo secondo comma dell’art. 2495 c.c. non ha fatto altro che riproporre sul punto – ad eccezione dell’inciso già esaminato – il precedente disposto di cui al secondo comma dell’art. 2456 c.c., per cui è pacifico che dopo la cancellazione della società i creditori sociali rimasti insoddisfatti dall’esito della liquidazione possono agire, anche post riforma, nei confronti dei soci dell’ente disciolto, sino alla concorrenza di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio finale di liquidazione, nonché nei confronti dei liquidatori qualora il mancato pagamento del debito dipenda da loro colpa.
  15. In dottrina si veda Fimmanò, Esposito, Traversa, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, La fase dell’estinzione,, 360. Si deve segnalare anche una tesi intermedia, minoritaria, che sosteneva che l’effetto estintivo della cancellazione operasse solo nel caso in cui i liquidatori avessero omesso dolosamente di soddisfare i creditori sociali; si veda in merito Lo Cascio, La riforma del diritto societario, Gruppi, trasformazione e scissione, Scioglimento e liquidazione, Società estere, Milano, 2003, 215.
  16. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 464.
  17. In particolare si veda Cass. sez. un., 12.3.2013 n. 6070, in: Guida al diritto 2013, 14, 32 (s.m.) con nota di Leo; Rivista del Notariato 2013, 2, 407; Rivista del Notariato 2013, 3, 724 (s.m.) con nota di La Porta; Giurisprudenza Commerciale 2013, 4, II, 603 (s.m.) con nota di De Sabato; Rivista del Notariato 2013, 4, 1, 951 (s.m.) con nota di Ruotolo, Boggiali; Giurisprudenza Commerciale 2014, 5, II, 790 (s.m.) con nota di: Barillà.
  18. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 466.
  19. Così Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 466; la tesi dell’esistenza di un nuovo soggetto è di Cottino, La difficile estinzione delle società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni Unite, in Società, 2013, 863; concordi anche: Lubrano di Scorpaniello, Cessazione dell’impresa e procedure concorsuali, Milano, 2005, 95; Speranzin, Il Fallimento della società estinta, in Temi del nuovo diritto fallimentare, a cura di Palmieri, Torino, 2009, 136; Campobasso, Diritto commerciale, I, Diritto dell’impresa, Torino, 2008, 106, nota 29.
  20. Fimmanò, Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento “sintomatico” del pubblico ministero, in Diritto penale dell’impresa, 9.9.2013, 14.
  21. Così Fimmanò, Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento “sintomatico” del pubblico ministero, cit., 14.
  22. Trib. Lucca 16.4.2007, in Conedera, Dir. fall. 2008, II, 246, nota 10: la notifica dell’accertamento indirizzata all’ex liquidatore, infatti, non produce nessun effetto nei suoi confronti.
  23. Ambrosi-Iorio, Società estinte, controlli “ampi”, in Il Sole 24 Ore1.2015, 40.
  24. L’osservazione è di Migliorini, Società estinte e responsabilità fiscale: il decreto semplificazioni non è chiaro, in forexinfo.it, dd. 13.1.2015.
  25. Milano, 29.11.2002, cit.; anche in Società 2003, 837, con nota di Zagra.
  26. , sez. trib., 16 marzo 2015, n. 6743 (dep. 2 aprile 2015), in www.fallimentiesocieta.it

 

QUALE INDENNITA’ PER LA RISOLUZIONE?

Roberta Nunin
Contratto di agenzia
Contratto di agenzia
Cassazione, Sezione Lavoro

Sentenza n. 16487 del 18 luglio 2014
Collegio: F. Miani Canevari (Pres.), F. Balestrieri (Cons. rel.), A. Doronzo (Cons.), F. Amendola (Cons.), F. Buffa (Cons.)
(Omissis)
Svolgimento del processo
Con ricorso al Pretore di Udine, A affermava di aver stipulato in data 9.1.89 un contratto di agenzia con la B s.a.s., risoltosi nel corso del sesto anno (13.7.94), formulando nei confronti del mandante varie domande, tra le quali il pagamento di L. 45.745.000 per indennità sostitutiva del preavviso. Costituendosi in giudizio la società B resisteva al ricorso, proponendo domanda riconvenzionale circa la risoluzione del contratto per fatto e colpa esclusivi del A che, dopo un lungo periodo di malattia, non si era più presentato al lavoro, chiedendo la sua condanna al pagamento dell’indennità sostitutiva del preavviso.
Il Tribunale di Udine accoglieva parzialmente la domanda principale (quanto al credito dell’ex agente per provvigioni non pagate; per residuo credito f.i.r.r.), nonché la riconvenzionale (inerente l’indennità sostitutiva del preavviso), quantificata in € 21.536,79: procedeva alla compensazione dei rispettivi crediti, condannando la società al pagamento della somma di  € 142.557,07 in favore di A.
Quanto al termine di preavviso, il Tribunale lo riteneva pari a cinque mesi, giusta la direttiva n. 86653 CEE e l’art. 1750 c.c., come modificato dal d. lgs. n. 30391, che ad avviso del primo giudice consentiva di fissare un termine di preavviso inferiore ad un mese per ciascun anno del rapporto, a partire dal quarto anno.
La società B proponeva appello, dolendosi che il preavviso doveva nella specie calcolarsi in  sei mesi e non in cinque, con conseguente suo diritto a ricevere dall’ex agente l’ulteriore somma di € 4.307,36, oltre accessori di legge.
Resisteva  A, proponendo appello incidentale con cui chiedeva, in totale riforma della sentenza di prime cure, l’accoglimento integrale delle originarie domande proposte.
La Corte d’appello di Trieste, con sentenza depositata il 18 luglio 2012, rigettava l’appello principale, ed in parziale accoglimento di quello incidentale, condannava la società B al pagamento in favore del A, della maggior somma di € 6.689,63, per ulteriori crediti di lavoro, oltre accessori di legge.
Per la cassazione propone ricorso la società B, affidato ad unico motivo, poi illustrato con memoria.
Resiste A con controricorso.
 
Motivi della decisione
1.- Deve pregiudizialmente respingersi l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancanza dei motivi di cui all’art. 360 c.p.c., ed inoltre per contrasto con l’art. 360 bis c.p.c., per non essere indicata, a tale ultimo riguardo, alcuna pronuncia di legittimità a sostegno delle censure svolte.
Ed invero, deve evidenziarsi, quanto alla prima questione, la non decisività della formulazione della censura ex art. 360 c.p.c. che non determina “ex se” l’inammissibilità del motivo ove la Corte possa agevolmente procedere alla corretta qualificazione giuridica del vizio denunciato sulla base delle argomentazioni giuridiche ed in fatto svolte dal ricorrente (Cass. n. 1402612, Cass. n. 7981 del 2007), non essendo necessaria l’adozione di formule sacramentali o l’esatta indicazione numerica di una delle ipotesi di cui all’art. 360, comma 1, c.p.c. (Cass. sez. un. n. 1793113, Cass. n. 2455313). Quanto alla presunta violazione dell’art. 360 bis c.p.c., deve rilevarsi che la norma, esattamente all’opposto di quanto ritenuto dal controricorrente, sanziona con l’inammissibilità i ricorsi per cassazione allorquando la sentenza impugnata abbia deciso questioni di diritto in modo conforme alla giurisprudenza di legittimità, laddove, come affermato dallo stesso controricorrente, in materia non risultano precedenti di questa Corte.
Venendo pertanto al merito, si osserva.
2.- La ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1750 cod. civ.
Lamenta l’erroneità della sentenza impugnata laddove ritenne, in contrasto con l’indicata norma codicistica, così come modificata dal d.lgs. n. 30391 (di attuazione della direttiva comunitaria 86653), di determinare l’indennità di preavviso, per gli anni dal quarto in poi, in modo differente rispetto ai primi tre anni, ed in particolare ritenendo che dal quarto anno in poi il preavviso fosse parti ad una mensilità solo per ogni anno compiuto o esaurito, giungendo in tal modo a disciplinare in modo diverso situazioni equivalenti, oltre a violare il tenore letterale dell’art. 1750 c.c. e della direttiva comunitaria 86/653.
3.- Il motivo è fondato.
L’art. 1750 cod. civ., così come sostituito dall’art. 3 del d.lgs. 10.9.91 n. 303 (di attuazione della direttiva comunitaria 86/653), applicabile nella presente fattispecie, stabilisce, per quanto qui interessa: “Se il contratto di agenzia è a tempo indeterminato, ciascuna delle parti può recedere dal contratto stesso dandone preavviso all’altra entro un termine stabilito (comma 2).
“Il termine di preavviso non può comunque essere inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto, a due mesi per il secondo anno iniziato, a tre mesi per il terzo anno iniziato, a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi (comma 3).
“Le parti possono concordare termini di preavviso di maggiore durata, ma il preponente non può osservare un termine inferiore a quello posto a carico dell’agente (comma 4).
Ad avviso della Corte è evidente che, in assenza di diversi accordi tra le parti, e definitivamente accertato l’obbligo del A di corrispondere alla società B l’indennità sostitutiva, il preavviso nel caso di specie doveva essere pari a sei mesi, essendo il rapporto di agenzia cessato a metà del sesto anno.
La maggior tutela, secondo i giudici di merito accordata all’agente per i primi tre anni del rapporto, ed evincibile dalla locuzione “anno iniziato” per il secondo ed il terzo anno, non può contrastare con il tenore letterale della norma (art. 1750, comma 3, c.c., nel testo modificato dal d.lgs. n. 30391), secondo cui il termine di preavviso “non può comunque essere inferiore… a quattro mesi per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi”. La durata del preavviso pari a sei mesi “per” il sesto anno, (e non “scaduto o compiuto il sesto anno” o locuzioni similari) non può che significare “a partire dal” o “durante” il sesto anno, alla stessa stregua, del resto, di quanto stabilito per il primo anno (“Il termine di preavviso non può comunque essere inferiore ad un mese per il primo anno di durata del contratto”).
Tale soluzione risulta poi obbligata alla luce dell’art. 15 della direttiva comunitaria 86/653, secondo cui (comma 2): “Il termine di preavviso è di un mese per il primo anno del contratto di agenzia, di due mesi per il secondo anno iniziato, di tre mesi per il terzo anno iniziato e per gli anni successivi. Le parti non possono concordare termini più brevi”; al comma 3 è poi stabilito che: “Gli Stati membri possono fissare a quattro mesi il termine di preavviso per il quarto anno, a cinque mesi per il quinto anno e a sei mesi per il sesto anno e per tutti gli anni successivi. Essi possono stabilire che le parti non possono concedere termini più brevi”. In base alla direttiva, dunque, la maggior tutela accordata all’agente per i primi tre anni consisteva nel fatto che i termini di preavviso relativi a tali anni sono pari ad un mese per ogni anno di rapporto sino ad un massimo di tre mesi anche per gli anni successivi e non possono in alcun modo essere derogati dalle parti, mentre per gli anni successivi era solo consentito agli Stati membri di prevedere termini crescenti di quattro, cinque e sei mesi (rispettivamente per il quarto, il quinto, il sesto ed i successivi anni), derogabili dalle parti, salva la facoltà degli Stati di escludere tale deroga individuale.
Il legislatore italiano ha ritenuto di determinare il termine di preavviso in quattro, cinque e sei mesi per gli anni dal quarto al sesto, e per i successivi, senza accordare alle parti la facoltà di determinare termini più brevi.
La disciplina di cui al d.lgs. n. 30391 risulta assolutamente rispettosa della direttiva comunitaria, stabilendo anche per gli anni dal quarto in poi i più elevati termini di preavviso pari ad un mese per ogni anno di lavoro in più, sino ad un massimo di sei, senza possibilità di deroghe ad opera delle parti. Del resto, come rilevato dalla società, diversamente ragionando (ritenendo cioè che solo per i primi tre anni  sarebbe sufficiente un giorno di lavoro nell’anno successivo per maturare un ulteriore mese di preavviso, mentre per gli anni successivi occorrerebbe lavorare per tutti i 365 giorni dell’anno per maturare l’ulteriore mese di preavviso) potrebbe determinarsi l’irragionevole conseguenza che l’agente che abbia lavorato per due anni ed un giorno avrebbe diritto al medesimo periodo di preavviso (tre mesi) dell’agente che abbia lavorato per quattro anni meno un giorno.
2.- Il ricorso deve pertanto accogliersi, la sentenza impugnata cassarsi, con rinvio, per l’ulteriore esame della controversia, ad altro giudice, in dispositivo indicato, il quale provvederà anche alla regolamentazione delle spese, ivi comprese quelle del presente giudizio di legittimità.
 
P.Q.M.
La Corte accoglie il ricorso, Cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte d’appello di Brescia.
(omissis).
La questione
Si segnala la decisione della Cassazione, che cassa con rinvio  una decisione delle Corte d’Appello di Trieste relativa ad una vicenda iniziata, in primo grado, davanti all’allora Pretore di Udine. La questione è di un certo interesse in quanto costituisce un primo precedente di legittimità (come osservato dalla stessa Corte) in relazione ad una problematica – la corretta determinazione dell’importo dell’indennità di preavviso a seguito di risoluzione del contratto di agenzia (nel caso di specie, il pagamento di tale indennità era richiesto all’agente) – con riguardo alla quale la regolamentazione legislativa interna presenta, rispetto alla normativa comunitaria in materia (direttiva n. 303/91), una certa ambiguità, tale da fondare dei dubbi interpretativi.
Tale incertezza è stata risolta dal giudice di legittimità con una decisione, sul punto, di segno diverso da quella a suo tempo assunta dai giudici di merito, ritenendo la Suprema Corte – con un ragionamento che appare decisamente orientato a valorizzare lettera e ratio della direttiva comunitaria, nel confronto con la previsione normativa interna, che viene dunque ‘letta’ alla luce della prima – che, se solo per i primi tre anni  dovesse ritenersi sufficiente un giorno di lavoro nell’anno successivo per maturare un ulteriore mese di preavviso, mentre per gli anni successivi (fino al sesto) occorrerebbe lavorare per tutti i 365 giorni dell’anno per maturare l’ulteriore mese di preavviso, verrebbe in sostanza a determinarsi una conseguenza che appare del tutto irragionevole, esemplificata nella circostanza che  l’agente che avesse lavorato per due anni ed un giorno avrebbe diritto al medesimo periodo di preavviso (tre mesi) dell’agente che avesse lavorato per quattro anni meno un giorno. Da qui la decisione della Corte di cassare la decisione del giudice d’appello triestino, con rinvio alla Corte d’Appello di Brescia, anche per la determinazione delle spese di giudizio.

NUOVO REDDITOMETRO RETROATTIVO

Enzo Barazza
accertamento sintetico del reddito complessivo IRPEF
accertamento sintetico del reddito complessivo IRPEF

Commissione Tributaria Provinciale di Udine – Sez. 3ª
Sentenza nr. 506 del 20 novembre 2014
Collegio: E. Musmeci (Presidente), M. Savino (Relatore), V. Psaila (Giudice)
 
Svolgimento del processo 
 “I Sigg. (omissis), coniugi, ricorrono contro gli Avvisi di Accertamento con i quali l’Agenzia delle Entrate, (omissis), accerta il reddito imponibile e le relative imposte dovute per gli anni (omissis), ai sensi dell’art. 38 comma 4 del D.P.R. 600/73 (c.d. “redditometro”). I redditi dichiarati ed accertati, al lordo degli oneri deducibili, sono quelli indicati nel presente prospetto: (omissis).
I ricorrenti contestano l’operato dell’Ufficio impositore e la legittimità degli Avvisi impugnati che pervengono a risultati abnormi, utilizzando un metodo accertativo, quello “sintetico”, che l’Amministrazione Finanziaria non è obbligata ad utilizzare, specie quando conduce a risultati sproporzionati o addirittura spropositati.
I beni indice utilizzati per la ricostruzione del reddito imputabile al nucleo familiare sono modesti, trattandosi dell’abitazione gravata da mutuo, di un appartamento al mare e dell’uso di una piccola utilitaria intestata alla figlia. A ciò si aggiunge la precaria condizione di salute del Sig. (omissis) che (omissis) ha subito un delicato e complesso intervento chirurgico che ne ha condizionato l’attività lavorativa, rendendo anche necessario un aiuto economico da parte della sorella che è intervenuta, in aiuto del parente, erogando una somma di euro (omissis). Circostanze, queste, del tutto disattese dall’Agenzia delle Entrate.
I ricorrenti contestano anche la legittimità dei Decreti Ministeriali del 1992 che comportano risultati ingannevoli: basti pensare che per l’anno (omissis), a fronte del pagamento di rate di mutuo di euro (omissis), e solo a fronte di detta erogazione, i Decreti citati prevedono l’esistenza di un reddito di euro (omissis).
Del tutto anomalo anche il moltiplicatore relativo all’appartamento al mare che a fronte di modesta spesa la cui documentazione è allegata ai ricorsi, comportano una rilevante entità di reddito presunto.
L’illegittimità dei citati Decreti è confermata dal fatto che il legislatore ha varato un nuovo provvedimento che sostituisce i criteri di quantificazione del reddito e che deve essere applicato anche al presente contenzioso perché contiene un regime di miglior favore per il contribuente.
Affermano infine che le sanzioni, in ogni caso, non sono dovute in assenza di colpevolezza e di dolo.
Chiedono pertanto l’annullamento degli atti impositivi o, in subordine, il ridimensionamento della pretesa impositiva.
L’Agenzia delle Entrate si costituisce in giudizio e presenta le proprie controdeduzioni, affermando che è facoltà dell’Amministrazione Finanziaria, nell’ambito del quadro normativo, utilizzare il metodo accertativo ritenuto più consono alla fattispecie.
Le contestazioni dei ricorrenti sono infondate poiché i redditi sono stati accertati sulla base del possesso dei beni indice da cui deriva automaticamente la quantificazione dei redditi stessi e la loro imputabilità. Né al presente procedimento, per espressa previsione normativa, può essere applicato il nuovo Decreto Ministeriale sul redditometro che non ha valenza retroattiva.
Nel merito, segnala che i presunti aiuti della sorella del Sig. (omissis) non trovano riscontro in versamenti bancari effettuati dal fratello: si afferma trattarsi di movimenti finanziari avvenuti per contanti ed in date diverse, ma non c’è prova della correlazione tra gli asseriti aiuti economici della parente ed il corrispondente utilizzo da parte dei ricorrenti. Ed inoltre i beni indice sono significativi poiché l’abitazione è grande e signorile, l’appartamento al mare è di sei vani mentre, a fronte del possesso di detti beni, i redditi dichiarati sono decisamente contenuti.
Chiede pertanto il rigetto dei ricorsi e la conferma della debenza delle sanzioni, non essendoci, nella fattispecie, alcuna incertezza sulla portata delle norme applicate. Chiede altresì la condanna dei ricorrenti alle spese di giudizio.
 
Motivi della decisione
In via preliminare, stante la connessione soggettiva ed oggettiva, si dispone la riunione dei procedimenti (omissis) al ricorso (omissis) ai sensi dell’art. 29 del D. Lgs. 546/92.
I ricorsi riuniti sono in parte fondati e meritano parziale accoglimento. La Commissione, in via preliminare, respinge i ricorsi sul punto afferente la presunta illegittimità del metodo accertativo utilizzato poiché è facoltà dell’Amministrazione Finanziaria adottare qualsivoglia criterio di accertamento, sempreché ciò sia conforme a specifiche disposizioni di legge.
Nel caso in esame, l’Agenzia si è avvalsa dell’art. 38 comma 4 del D.P.R 600/73 che prevede la possibilità di quantificare il reddito prodotto sulla base delle spese sostenute dal contribuente. In presenza di apposita previsione normativa, l’operato dell’Ufficio, sul punto afferente il criterio utilizzato, non è censurabile.
I ricorsi sono infondati anche in merito al presunto sostegno economico fornito dalla sorella del Sig. (omissis) poiché il trasferimento dell’importo (omissis), che si afferma essere stato erogato, non è comprovato da alcuna documentazione quale assegno, bonifico, prelievo bancario del donante/finanziatore e pare inverosimile che una somma così significativa possa essere stata trasferita tutta per contante.
I ricorsi invece sono fondati e meritano accoglimento sul punto afferente le modalità di quantificazione del reddito prodotto. Come già affermato da questa C.T.P. con la decisione R.G.R. 126 e 127/2012, nonostante il tenore letterale dell’art. 22 del D.L.vo 78/2010 possa far indurre il contrario, una lettura endonormativa in termini di (minimale) coerenza logico-teleologica ed al tempo stesso costituzionalmente orientata (segnatamente con riferimento agli artt. 3 e 53 Cost.) non può che condurre all’attribuzione di retroattività piena al nuovo redditometro.
Ciò non tanto e non solo per una riconduzione del (rinnovato) modello di determinazione sintetica/induttiva alle categorie procedimentali (che comporterebbe di per sé l’applicazione della regola del tempus regit actum) quanto per conferire una qualche consequenzialità logica al dettato della predetta norma. Il suo importante incipit fa, infatti, esplicita enfatizzazione del fine di “adeguare l’accertamento sintetico al contesto socio-economico, mutato nel corso dell’ultimo decennio, rendendolo più efficiente e dotandolo di garanzie per il contribuente, anche mediante il contraddittorio”, con il che è il legislatore stesso ad evidenziare l’inadeguatezza del modello precedente (con di più un chiaro riferimento ad un precedente riconosciuto deficit di tutela del contribuente) e la conseguente adozione di una versione evoluta in grado di calcolare presuntivamente il reddito in maniera ad un tempo aggiornata e maggiormente conforme alla realtà. Ma, se questo è vero, non è possibile che il legislatore abbia scelto di mantenere, per gli anni trascorsi ancora assoggettabili ad accertamento, la vigenza ultrattiva di un sistema di accertamento ormai superato e sostituito per esigenze di adeguatezza “al contesto socio economico”, di efficienza e di “garanzie per il contribuente, anche mediante contraddittorio”. Ciò vale a maggior ragione proprio perché, come osservato dall’Agenzia delle Entrate nel presente processo, i due tipi di redditometro sono basati su metodiche sostanzialmente differenti.
Da questi presupposti, qualora esistesse un consolidato diritto vivente nel senso dell’irretroattività del nuovo redditometro (o, in altri termini, per l’ultrattività del vecchio redditometro finché è possibile procedere ad accertamenti sugli anni anteriori al 2009) sarebbe inevitabile dubitare della legittimità costituzionale dell’art. 22, comma 1, del D.l. 78/2010 (convertito dalla Legge 122/2010), ma siccome un siffatto diritto vivente non sussiste (si ha infatti notizie di varie decisioni di giudici tributari conformi a quanto qui deciso) è dovere del giudice procedere direttamente all’interpretazione costituzionalmente orientata dalla disposizione, ricavandone una norma conforme al dettato costituzionale.
Peraltro, nell’analogo campo degli studi di settore, non si è esitato ad affermarne la retroattività, dandosi atto che il progressivo affinamento degli strumenti valutativi della normale redditività giustifica pienamente l’indiscriminata prevalenza del modello maggiormente recente rispetto a quello precedente, con conseguente applicazione retroattiva dello standard più affinato e pertanto più affidabile. (Cass. 20809/2013).
Ne deriva l’accoglimento parziale del ricorso, con conseguente obbligo dell’Ufficio di procedere ad una nuova valutazione ragguagliata ai paramenti aggiornati.
Il Collegio, infine, osserva che qualora dal riesame della valutazione di cui sopra dovesse emergere l’esistenza di maggiori redditi non dichiarati, le relative sanzioni (oltre ai tributi) si renderanno dovute non sussistendo alcun elemento ostativo all’applicazione di detto elemento afflittivo in presenza di dichiarazioni infedeli accertate sulla base di uno strumento aggiornato, equo e corretto.
Le spese vanno compensate per l’intero tra le parti, stante la parziale fondatezza dei ricorsi.
 
P.Q.M.
La Commissione:
1. in parziale accoglimento dei ricorsi riuniti, annulla parzialmente gli Avvisi di Accertamento impugnati, disponendo che l’Agenzia delle Entrate provveda a modificarli rideterminando i tributi, gli interessi e le sanzioni eventualmente dovuti dai ricorrenti applicando – tra gli indicatori di reddito presi in considerazione negli Avvisi impugnati – solo quelli utilizzabili sulla base dei criteri stabiliti nel D.M. 24/12/2012 emanato in attuazione del novellato art. 38 D.P.R. n. 600 del 1972 (art. 22 del Decreto Legge n. 78 del 2010 convertito, con modificazioni, dalla Legge n. 122 del 2010) e valorizzandoli secondo quanto previsto dai medesimi criteri;
2. dichiara interamente compensate le spese di lite.”
La questione
La sentenza in rassegna, sostanzialmente innovativa, presenta rilevante interesse e ampia portata pratica.
1.La Commissione Provinciale era chiamata a pronunciarsi sulla legittimità di avvisi di accertamento IRPEF, notificati a due coniugi, emessi dall’Agenzia delle Entrate, nel corso del 2012, sulla base del “vecchio” redditometro (di cui ai DD. MM. 10/9/1992 e 19/11/1992).
In sostanza, l’ampia rettifica del reddito dichiarato dai due contribuenti derivava – essenzialmente – dal possesso della casa di abitazione, avente sì una superficie utile significativa, ma che risultava esser stata acquistata (anni addietro) accedendo ad un mutuo, ancora in essere nei due anni verificati. Il “vecchio” redditometro (ante riforma di cui all’art. 22 del D.L. 78/2010 conv. in L. 122/2010) prevedeva l’attribuzione di un “importo” in euro ad ogni metro quadro di superficie abitativa; all’importo complessivo (conseguente al computo della superficie convenzionale) andava poi sommato l’importo pagato nell’anno per il rimborso (capitale e interessi) del mutuo; la somma finale doveva infine essere moltiplicata per un “coefficiente” (nella fattispecie “4”); il risultato finale costituiva “reddito” presunto, da sommare a quello presumibile sulla base di altri indicatori di capacità contributiva (possesso di auto o di altri beni mobili registrati, disponibilità di abitazioni secondarie, disponibilità di alcune tipologie di servizi, e altro). In definitiva, l’applicazione del coefficiente moltiplicatore “4” all’importo delle rate dei mutui, implicava la “presunzione” che il contribuente destini – mediamente – solo un quarto (25%) del suo reddito disponibile al pagamento dei prestiti contratti per l’acquisto dell’abitazione di residenza.
Per quanto una simile (implicita) presunzione fosse – in tutta evidenza – fuori dalla realtà (essendo notorio che, soprattutto in Regioni come il Friuli V. G. in cui i contribuenti sono disposti a grandi sacrifici pur di poter acquisire la casa di abitazione, che al rimborso mutui prima casa viene destinato non un quarto del reddito, ma tre quarti o addirittura quattro quinti del reddito), tentativi di disapplicare un simile meccanismo erano risultati vani, stante il sistematico riconoscimento di legittimità (a fini accertativi e probatori) del “vecchio” redditometro, da parte della Suprema Corte.
Alla fine, ci ha pensato il legislatore ad affinare lo strumento e, con il cit. D.L. 78/2010 (art. 22) emanato, al dichiarato “… fine di adeguare l’accertamento sintetico al contesto socio – economico, mutato nel corso dell’ultimo decennio …”, ha eliminato i “coefficienti moltiplicatori” e, per quanto qui più direttamente interessa, ha posto l’accertamento sintetico su basi diverse, cioè sulla “presunzione” che alla “spesa effettiva” debba corrispondere (almeno) altrettanto “reddito”.
È chiaro, dunque, che l’applicazione del “rinnovato” strumento accertativo non consente più di assumere a reddito presunto un “importo” superiore (moltiplicato) rispetto alla “spesa” sostenuta (per rimborso mutui o per altre finalità).
Peraltro, il cit. art. 22 contiene (alla fine del comma 1) un “inciso” (norma transitoria) che letteralmente precluderebbe l’applicazione del “nuovo” redditometro agli accertamenti comportanti rettifica delle dichiarazioni presentate in ordine a periodi d’imposta antecedenti al 2009 (come era nel caso di specie).
2.In sede di ricorso, i due coniugi, dopo aver sollevato varie altre eccezioni di diritto, avevano richiesto l’applicazione del “nuovo” redditometro (in quanto, nel caso concreto, ben più favorevole proprio quanto a computo della “spesa” per il mutuo e alla sua traduzione in reddito presunto) e dunque la rideterminazione del reddito sulla base dei nuovi criteri accertativi.
Tale eccezione (subordinata) è stata accolta dalla Commissione Provinciale. Il giudice non solo ha riconosciuto la natura “procedimentale” delle norme di cui all’art. 22 del D.L. 78/2010 (con la conseguenza, sulla base del principio “tempus regit actum”, che esse regolano gli accertamenti espletati dopo l’entrata in vigore del decreto, ancorchè tali accertamenti vadano a rettificare dichiarazioni dei redditi relative ad anni antecedenti); ha ritenuto che alle nuove disposizioni – proprio perché emanate partendo dalla dichiarata presa di coscienza della “inadeguatezza” del “vecchio” redditometro – vada data un’interpretazione “costituzionalmente orientata” che eviti di continuare ad applicare strumenti pregressi dagli esiti abnormi.
Da qui, l’ordine e il mandato all’Agenzia delle Entrate di rideterminare gli eventuali tributi dovuti (con gli accessori) sulla base dei criteri stabiliti dal D. M. 24/12/2012, attuativo dell’art. 22 del D.L. 78/2010.
3.La pronuncia (che, a livello locale, ha un unico precedente conforme, di cui alle sent. 126 e 127 del 2012) è in linea con gli indirizzi della prevalente giurisprudenza di merito (si richiamano, tra le altre, Comm. Trib. Regionale Veneto Sez. XXXª, sent. 3/12/2013 n. 124; Comm. Trib. Regionale Friuli V. G. Sez. Xª, sent. 10/7/2013 n. 50; Comm. Trib. Provinciale Reggio Emilia Sez. IIª, sent. 18/4/2013 n. 74; adde Comm. Trib. Provinciale Reggio Emilia Sez. Iª, sent. 9/10/2012 n. 272; Comm. Trib. Provinciale Rimini Sez. IIª, sent. 21/3/2013 n. 41) che, annettendo natura procedimentale alle norme sull’accertamento sintetico, ne riconosce l’applicazione anche in ordine ai periodi d’imposta antecedenti alla riforma del 2010.
Non mancano, peraltro, anche pronunce di merito di segno contrario (tra le altre: Comm. Trib. Prov. Alessandria Sez. IIIª, sent. 24/9/2013 n. 60; Comm. Trib. Prov. Milano Sez. VIIIª, sent. 1/4/2014 – 20/5/2014 n. 4757) che identificano, nell’inciso contenuto nel I° comma dell’art. 22 D.L. 78/2010, un non superabile limite all’utilizzo dei nuovi criteri in ordine ad accertamenti relativi a periodi d’imposta antecedenti al 2009.
4.La Suprema Corte di Cassazione più volte, con riferimento all’accertamento sintetico, ha riconosciuto “… la natura esclusivamente procedimentale di detti strumenti normativi secondari, la cui emanazione è prevista dal DPR n. 600 del 1973, art. 38, comma 4, a fini esclusivamente accertativi e probatori e dei quali è escluso ogni carattere sostanziale, non contenendo essi alcuna norma per la determinazione del reddito …” (così sent. 6 marzo 2009 n. 5478 che richiama anche sent. 21 gennaio 2000 n. 1504).
Tuttavia, con specifico riferimento ai criteri di cui all’art. 22 D. L. 78/2010 e al D.M. 24/12/2012, la Corte si è di recente espressa nel senso dell’inapplicabilità del nuovo strumento ai periodi d’imposta precedenti al 2009, sottolineando che “… la questione su quale sia la norma applicabile è questione di diritto intertemporale che, appunto, va a identificare, nella successione fra più norme, quella da dover applicare; ma il diritto intertemporale necessariamente recede a fronte di esplicita previsione di diritto transitorio, che esso stesso identifica la norma applicabile. E nel nostro caso, con disposizione di diritto transitorio, il D. L. n. 78/2010, art. 22, comma 1, statuisce che le modifiche apportate al DPR n. 600 del 1973, art. 38, producono effetti “per gli accertamenti relativi ai redditi per i quali il termine di dichiarazione non è ancora scaduto alla data di entrata in vigore del presente decreto”, ossia per l’accertamento del reddito relativo a periodi d’imposta successivi al 2009 …” (così ord. 6 ottobre 2014 n. 21041 della Sez. VIª Civ. Sotto Sezione T).
5.In realtà, alla norma transitoria che la Suprema Corte ha ritenuto preclusiva, pare ben possibile dare una lettura diversa. Sulla base proprio dell’interpretazione costituzionalmente orientata, seguita dalla Commissione Provinciale di Udine, con riguardo all’intero articolo 22 del D.L. 78/2010, si deve poter leggere la predetta norma come norma di mera “salvaguardia” per il contribuente nel senso di escludere solo l’applicazione (in ordine ad annualità pregresse) dei criteri che risultino più penalizzanti (rispetto a quelli precedentemente in vigore); non già di quelli (ben più pregnanti) che assicurano al contribuente un trattamento più equo, coerente e più rispondente ai principi di capacità contributiva di cui all’art. 53 Cost.

IL CREDITO DEL CALCIATORE DILETTANTE

Nicola Paolini
Quando la prestazione sportiva si inceppa
Quando la prestazione sportiva si inceppa

Il Tribunale di Trento ed il Tribunale di Padova si sono così espressi nel riconoscere i crediti dei calciatori a seguito dei fallimenti delle società di calcio del Trento Calcio 1921 srl e San Paolo PD srl, entrambe militanti nel campionato nazionale di serie D.
Partendo da quest’ultimo dato indicante la categoria nella quale la squadre militavano,  appare doverosa una premessa prima di entrare nel merito della questione, per chiarire che la serie D è di fatto la quarta serie dei campionati di calcio in Italia: prima infatti ci sono la serie A, la serie B e la Lega Pro (ora si chiama così ma di fatto è la vecchia serie C, ora unificata e non divisa più in C1 e C2), che sono i tre campionati professionistici riconosciuti dalla Federcalcio (FIGC). La serie D, pertanto, è la “quarta categoria” calcistica in Italia, che coincide anche con il massimo campionato dilettantistico e che si disputa a livello nazionale; a seguire abbiamo i campionati di eccellenza, poi di promozione, di prima, seconda e terza categoria, che sono di competenza regionale e provinciale.
La categoria della serie D è formata da calciatori di buon livello i quali, seppur qualificati formalmente come dilettanti, in molti casi sono in realtà dei professionisti di fatto: praticamente, si guadagnano da vivere giocando a calcio. Per questo motivo è bene distinguere tra dilettanti e dilettanti: infatti, nell’ampio mondo del calcio dilettanti esiste un sottoinsieme, definiamolo molto più professionale, all’interno del quale i calciatori o le calciatrici sono tesserati come dilettanti ma di fatto non lo sono; ad esempio, si vedano anche il calcio femminile di serie A o il calcio a 5 di serie A e A2.   
Proprio (e solo) per i calciatori/calciatrici militanti in queste ultime categorie riportate, alla stregua di quelli della serie D, la Lega Nazionale Dilettanti ha dato la possibilità di vedere regolarizzato con un documento ufficiale il proprio compenso annuale richiesto per le prestazioni sportive effettuate.
Questo documento ufficiale è l’accordo economico (deve essere obbligatoriamente quello predisposto dalla LND su apposito modello scaricabile anche dal sito della FIGC, altrimenti non è considerato valido e quindi non meritevole di tutela), che i calciatori ad inizio stagione calcistica devono stipulare e sottoscrivere in forma scritta, appunto per formalizzare l’accordo raggiunto con la Società in merito alla corresponsione di un importo complessivo per l’attività sportiva svolta nella stagione calcistica. 
L’accordo economico è stato inserito con l’articolo 94 ter delle NOIF (norme organizzative interne della federazione), il quale prevede che i calciatori “devono sottoscrivere, su apposito modulo accordi economici annuali relativi alle loro prestazioni sportive concernenti la determinazione della indennità di trasferta, i rimborsi forfettari di spese e le voci premiali come previste dalle norme che seguono. Tali accordi potranno anche prevedere, in via alternativa e non concorrente, l’erogazione di una somma lorda annuale, da corrispondersi in dieci rate mensili di uguale importo, nel rispetto della legislazione fiscale vigente…” così recita il comma 2. Ed ancora si prosegue nel comma 6, ove si stabilisce che “Gli accordi concernenti l’erogazione di una somma lorda annuale, non potranno prevedere importi superiori a Euro 25.822,00 secondo il disposto della Legge 21/11/2000, N° 342 7.”
La stessa LND ha poi istituito un organo sportivo endofederale competente a giudicare in prima istanza sulle controversie di natura economica dei calciatori verso le società: è la Commissione Accordi Economici (C.A.E.) con sede unica a Roma, la cui attività è prevista dall’articolo 25 bis del Regolamento della Lega Nazionale Dilettanti.
L’insieme di queste significative peculiarità del rapporto che si instaura tra i calciatori di serie D e le società non sono sfuggite all’attenzione dei Giudici Delegati, che si sono trovati a dover qualificare il credito di questi calciatori a seguito del fallimento delle società in questione.
Nella domanda di ammissione allo stato passivo dei crediti dei giocatori delle società Trento calcio 1921 srl e del San Paolo PD srl, dichiarate fallite rispettivamente dal Tribunale di Trento (n. 34/2014) e Padova (n. 140/2014), è stato pertanto chiesto in via principale il riconoscimento di detti crediti con privilegio di cui all’art. 2751 bis n. 1 c.c., come lavoratori subordinati, ed in subordine con privilegio di cui all’art. 2751 bis n. 2 c.c., come prestatori d’opera.
Nel progetto di stato passivo, invece, in entrambi i fallimenti i Curatori incaricati hanno proposto l’ammissione dei crediti in sede chirografaria.
A sostegno delle ragioni dei calciatori, nelle rispettive udienze di esame dello stato passivo (tenutesi il 13 novembre u.s. per il Fallimento del Trento Calcio 1921 srl ed il 21 novembre u.s. per il Fallimento del San Paolo PD srl) si è evidenziato come questi  ad inizio stagione debbano firmare un regolare accordo economico riconosciuto dalla FIGC, il quale impone una serie di vincoli che entrambe le parti sono tenute a rispettare: come l’art. 3, che prevede la possibilità per i calciatori di proporre un reclamo innanzi alla CAE in caso di inadempienza della società; o l’art. 5, che prevede che la società si impegna ad erogare la somma prevista dall’accordo economico in dieci rate mensili di uguale importo, entro la stagione sportiva di riferimento, attenendosi alle previsioni fiscali di legge; o, ancora, l’art. 6, che riconosce la possibilità per la società di ridurre l’importo concordato in caso il calciatore non abbia fornito le prestazioni senza giustificati motivi.
Si è evidenziato inoltre che la Corte di Giustizia europea da sempre ha stabilito che l’unico parametro di distinzione è costituito dallo svolgimento di prestazioni sportive retribuite o non retribuite e, quindi, l’analisi deve essere incentrata sul dato di fatto concreto, indipendentemente dalla qualificazione giuridica attribuita dalla Federazione.
Peraltro nella fattispecie concreta si riscontra la presenza degli indici tipici della subordinazione, che emergono dallo stesso “contratto” (accordo economico) sottoscritto dalle parti: come l’obbligo di presenza agli allenamenti nelle ore e nei luoghi indicati dalla Società, nelle gare ufficiali, la retribuzione che nella maggior parte dei casi ha cadenza mensile, la previsione di poter applicare delle sanzioni in caso di inadempimento, etc.
Giunti alla decisione, il Giudice Delegato del Tribunale di Trento, recependo le osservazioni esposte, ha così ammesso il credito dei calciatori dilettanti con privilegio generale di cui all’art. 2751bis n. 1 c.c., per la “presenza degli indici caratteristici della subordinazione emergenti dal contratto stipulato tra le parti”.
Il Giudice Delegato Padovano, invece, non si è allineato completamente al collega Trentino e i calciatori del San Paolo PD srl si sono visti ammettere il credito si con privilegio, ma nella categoria di cui all’art. 2751 bis n. 2 c.c., come prestatori d’opera.
Questi ultimi orientamenti dei Giudici Delegati evidenziano un’importante apertura verso un superamento della sola qualifica astratta indicata dalla Federazione, a favore di un approccio diretto a dare maggior risalto al rapporto concretamente svolto tra le parti. Infatti sono ora le sole Federazioni che sostanzialmente decidono e condizionano il campo d’applicazione esercitando un vero e proprio potere amministrativo, escludendo quell’ormai ampio comparto dell’attività sportiva costituita dal professionismo di fatto, giuridicamente non riconosciuto tale dall’autorità sportiva.   
Ma spesso, come nel caso che qui si tratta, l’autorità giudiziaria non si è allineata alla  miopia federale, tant’è che già altri Tribunali si sono pronunciati in passato in merito all’irrilevanza della distinzione tra professionismo e dilettantismo nella prestazione sportiva: come si afferma nell’ordinanza del Tribunale di Pescara, 18.10.2001 (foro it, 2002, I, 897), concernente una controversia sul tesseramento di giocatore extracomunitario. Il Tribunale di Ancona, 4 luglio 2001 (in Foro it. Rep. 3002, v. Sport, n. 77), ha sostenuto che è di natura subordinata il rapporto tra calciatore e società sportiva iscritta al campionato dilettanti, tant’è che quest’ultima ha l’obbligo di pagare la retribuzione pattuita e di versare i contributi; invece ad avviso del  Tribunale di Roma, ord. 7 febbraio 1995 (riv. dir. Sport, 1995, 663), il rapporto non qualificato come professionista può essere considerato parasubordinato in base all’art. 409, n. 3 ,c.p.c.
Infine, anche in epoca meno recente, il Tribunale di Marsala, 6 settembre 1989 (in il fallimento, 1990, 727), si è pronunciato sostenendo che la mancata qualificazione professionistica e la difformità del contratto individuale rispetto al contratto tipo rende applicabile l’art. 2126 c.c. e il credito retributivo, in caso di fallimento della società, è assistito da privilegio.
Si segnala, per completezza organica e normativa della materia, che ad oggi l’unica legge in vigore regolante il professionismo sportivo in genere è la L. n. 91 del 23 marzo del 1981, mentre rimane attuale il vuoto normativo quanto alla categoria degli sportivi dilettanti, che tanto dilettanti non sono. E questo non è riferito solo al Calcio, ma bensì anche ad altri sport come il Basket femminile di serie A: a riguardo infatti troviamo un’interessante pronuncia del TAR del Lazio, 12.5.2003, n. 4103, che, esaminando la legittimità di una norma regolamentare della FIP, ha incidentalmente osservato che “la mancata applicazione della legge n. 91/81, è la vera causa della vicenda quando, come nel caso in esame, appare difficile configurare come dilettantistica un’attività sportiva comunque connotata dai due requisiti richiesti dall’art. 2 della stessa Legge (remunerazione comunque denominata e la continuità delle prestazioni) per l’attività professionistica”.  
Da ultimo è doveroso citare anche una recente pronuncia del Tribunale di Mantova sul fallimento di una società dilettantistica di Rugby: “Aironi Rugby SSD” Fall. n. 101/2013. Ebbene, tutti i giocatori rugbisti si sono visti riconoscere per intero i propri crediti con la qualifica di “crediti da lavoro subordinato”, assistiti dunque dal privilegio generale (diversamente dal Trib. Venezia che, nel fallimento del Venezia Mestre Rugby, qualche anno prima, aveva riconosciuto i crediti dei giocatori qualificandoli come “lavoratori autonomi”).
Anche questi sono altri esempi di sportivi inquadrati a livello federale come “dilettanti”, ma che nella realtà possiamo definire come “dilettanti che lavorano”, o “dilettanti retribuiti”, o addirittura “professionisti irregolari” o, molto più semplicemente, “professionisti di fatto”, che sembra anche l’orientamento ora più seguito nelle aule giudiziarie.

    

L’HA RITT O’ PAGLIETTO

Daniele Vidal
Preparazione specifica e passione le armi dell’avvocato
Preparazione specifica e passione le armi dell’avvocato

La frase del titolo è un proverbio napoletano che rende omaggio all’autorità dell’avvocato (o’ paglietto) e viene usato per zittire il contraddittore sempliciotto: il legale non parla a vanvera, ciò che dice ha un valore praticamente assoluto!
In realtà, la pratica quotidiana della nostra professione ci insegna che non è così e che, anzi e purtroppo, la figura dell’avvocato ha perso molto dell’antico prestigio e tanto del suo significato sociale originario.
In ambito sportivo, per anni, chi ricorreva all’assistenza del legale è stato visto come chi usa un cannone dove basta una fionda: insomma, l’avvocato veniva visto come un’esagerata precauzione o come una maniera di maramaldeggiare sull’avversario meno potente! Allo stesso modo, per tanto tempo, gli avvocati seri, quelli “veri”, hanno guardato al mondo dello sport come ad una dimensione minore, nel quale la loro opera era del tutto inutile e la loro scienza sprecata.
Lo sport oggi vale come la quarta o forse anche la terza economia di sistema del paese e, anche fuori dai confini nazionali, la sua dimensione economica è assolutamente di rilievo.
Le regole dello sport, guardate con sospetto e con una sorta di disprezzo dagli studiosi di diritto, sono state a lungo considerate banali e utili solo ad una realtà grossolana e grezza.
Oggi ,invece, il diritto sportivo ha assunto la dignità di autonoma disciplina che viene frequentata ormai anche dai grandi “Soloni”.
Per chi, come me, è stato da sempre appassionato di sport e di diritto, è del tutto normale che sia così; ma arrivarci non è stato semplice, perché è vero che le regole dello sport sono state improntate, fin dalle origini, ad semplicità assoluta rasente la banalità, tese a dirimere unicamente le fasi del gioco e destinate ad essere gestite essenzialmente da arbitri.
Del resto, chi scriveva le norme nella maggior parte delle discipline sportive aveva una preparazione giuridica del tutto insufficiente o addirittura inesistente, guidato più dal buon senso che dal rigore normativo.
Ma lo sport è diventato grande, troppo grande per sfuggire ad una seria regolamentazione: sconfinando, per effetto della sua crescita esponenziale, in tutti i campi del diritto, dal lavoro al penale, dal civile al tributario.
Fino a ieri quindi, il proverbio napoletano riportato nel titolo aveva un valore assoluto: chi era “accompagnato” da un avvocato presentava la propria posizione in modo più forte degli altri: se una vicenda era interpretata da un avvocato, come si poteva metterne in dubbio la valutazione?
Ma il diritto sportivo assomiglia molto a quello pretorile di romana memoria (e forse oggi a quello anglosassone): sa adattarsi con grande rapidità ai mutamenti di scenario politico e culturale.
Così oggi nessuno dubita che la difesa anche in ambito sportivo (rectius, federale) va condotta con l’ausilio di un legale esperto e preparato.
La più recente modifica del Codice di Giustizia Sportiva operata dal CONI (delibera del 15 luglio 2014) va in questa direzione: pur se l’avvocato, come figura professionale specifica, non viene espressamente indicato, è evidente che quando viene concessa la possibilità di essere rappresentato per la parte interessata dal procedimento disciplinare o si fa riferimento alla figura generica del “difensore”, il regolamento parla di avvocati.
La stessa idea si può declinare anche per i regolamenti di giustizia sportiva che del nuovo codice Coni sono i discendenti diretti: Codice di Giustizia Sportiva FIGC (calcio); Regolamento di Giustizia FIP (pallacanestro); Regolamento Giurisdizionale FIPAV (Pallavolo); tutti emanati a fine estate 2014 e in vigore dalla corrente stagione agonistica.
A questi, per completare il panorama delle federazioni più rilevanti, si affianca il Regolamento di Giustizia e Disciplina della Federciclismo la cui ultima revisione è dell’aprile 2014 e che, in conseguenza del disposto Cnoi che obbliga le federazioni ad adeguare al nuovo Codice di Giustizia Sportiva 2014, tutti i regolamenti domestici, è destinato ad essere profondamente cambiato entro la prossima stagione agonistica. Nel testo di tutti questi regolamenti, il ruolo del rappresentante delle parti coinvolte nei singoli procedimenti corrisponde esattamente a quello dell’avvocato in ambito civile, penale e tributario.
In molti di essi si parla espressamente di “difensore”1 specialmente quando si fa riferimento ai procedimenti di appello e alla disciplina delle comunicazioni/notificazioni delle decisioni.
Per gli avvocati, una novità di rilievo contenuta nel codice CONI 2014 è sicuramente la previsione dell’istituto del gratuito patrocinio2
Fra i principi del giusto processo, cui si ispira apertamente la nuova regolamentazione, il gratuito patrocinio risponde all’esigenza di garantire a tutte le parti l’accesso alla giustizia sportiva che, per espressa norma, è ora soggetta alla copertura delle spese del procedimento.
Il CONI prevede che sia istituito un albo nel quale verranno iscritti “avvocati”: un apposito regolamento ne curerà e assicurerà l’indipendenza, oltre che disciplinarne il funzionamento.
A chiusura della revisione dell’architettura dell’accesso alla giustizia sportiva, a contraltare della previsione di attivare i procedimenti su istanza di parte, che in precedenza era inesistente o impraticabile, è stata introdotta la possibilità di addebito delle spese in caso di “lite temeraria”.3
I procedimenti, poi, che siano attivati su istanza di parte o su iniziativa della Procura Federale, sono regolati da una disciplina che prevede tempi generalmente stretti e modalità istruttorie molto rigorose.
La possibilità di applicazione di sanzioni disciplinari su istanza delle parti, ispirata alla disciplina dell’art. 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento) pur con tutte le differenze, è ormai disciplinata e ammessa4 da tutti i regolamenti federali.
Rigorosa, infine, è la disciplina della prescrizione (art. 45 CGS CONI 2014) e dell’estinzione del giudizio disciplinare e degli altri procedimenti (art. 38 CGS CONI 2014).
La riforma della giustizia sportiva poi apre la possibilità agli avvocati, purchè iscritti da almeno 5 anni all’albo, di essere reclutati nelle file delle corti federali.5
Come si vede, ormai l’architettura della giustizia sportiva richiede una preparazione specifica per potervi operare in modo efficace a favore delle parti coinvolte e chi meglio dell’avvocato può svolgere un compito così essenziale per il buon funzionamento del sistema e per la realizzazione dell’ambizioso obiettivo di attuare i principi del giusto processo in ambito sportivo?
Un Avvocato con la A maiuscola guidato dalla passione per lo sport e per il diritto, la cui autorità può ben consentire l’affermazione “l’ha ritt o’ paglietto!
 
Bibliografia
– Codice di Giustizia Sportiva CONI – delibera 15 luglio 2014 dal sito www.coni.it.
– Principi di giustizia sportiva – delibera CONI n. 1519 del 15 luglio 2014 dal sito www.coni.it.
– Codice di Giustizia Sportiva FIGC 2014 dal sito www.figc.it.
– Nuovo Regolamento di Giustizia FIP (2014) dal sito www.fip.it.
– Regolamento giurisdizionale Fipav (2014) dal sito www.fedevolley.it.
– Regolamento di Giustizia e Disciplina della Federazione Ciclistica Italiana dal sito www.federciclismo.it.
– documentazione dal sito www.rdes.it;
 
 
Note
1. Esempio – art. 10 del Regolamento giurisdizionale Fipav: “Art. 10 – Assistenza dei difensori. Onere delle spese 1. Fermo quanto stabilito agli artt. 32, comma 2, e 42, comma 3, gli interessati possono essere assistiti da un difensore munito di procura. Coloro che ricoprono cariche od incarichi federali non possono assistere le parti nei procedimenti davanti agli organi di giustizia. Le parti sono libere di scegliere la propria linea difensiva, anche non presentandosi alle convocazioni. I tesserati FIPAV che non siano parti di procedimenti davanti a organi di giustizia, invece, sono tenuti a rispondere alle convocazioni ed alle richieste degli organi di giustizia e la mancata presentazione o risposta, senza giustificato motivo, costituisce infrazione disciplinare. 2. Le spese relative all’esercizio del diritto di difesa sono sempre a carico degli interessati che non hanno alcun diritto a rivalsa o rimborso.”
O ancora – art. 34 CGS FIGC – “…6. È diritto delle parti richiedere di essere ascoltate in tutti i procedimenti, con eccezione di quelli presso i Giudici sportivi. 7. In tutti i casi in cui sono presenti le parti, esse possono farsi assistere da persona di loro fiducia. Non è ammessa la presenza di più di un assistente per ogni parte, salvo diversa autorizzazione dell’Organo della giustizia sportiva, in casi di particolare complessità e per giustificati motivi.
2. Codice di Giustizia CONI (2014) – art. 8: “Ufficio del gratuito patrocinio – 1. Al fine di garantire l’accesso alla giustizia federale a quanti non possono sostenere i costi di assistenza legale, la Federazione può istituire l’Ufficio del gratuito patrocinio o avvalersi dell’apposito Ufficio istituito presso il Coni. 2. I regolamenti di giustizia federali definiscono le condizioni per l’ammissione al patrocinio gratuito nonché il funzionamento del relativo ufficio assicurando l’indipendenza degli avvocati che vi sono addetti. Il Consiglio federale stabilisce altresì le risorse all’uopo dedicate, anche destinandovi le somme derivanti dal versamento dei contributi per l’accesso ai servizi di giustizia.
e ancora Regolamento Giurisdizionale FIPAV (2014) – art. 8 “Ufficio del gratuito patrocinio. Al fine di garantire l’accesso alla giustizia federale a quanti non possono sostenere i costi di assistenza legale hanno facoltà di avvalersi dell’Ufficio del gratuito patrocinio istituito presso il Coni. 2. Le condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio nonché il funzionamento del relativo ufficio sono disciplinati dal Regolamento di Organizzazione e Funzionamento del Collegio di Garanzia dello Sport.
3. Codice di Giustizia CONI 2014 – art. 10 – “Condanna alle spese per lite temeraria – 1. Il giudice, con la decisione che chiude il procedimento, può condannare la parte soccombente che abbia proposto una lite ritenuta temeraria al pagamento delle spese a favore dell’altra parte fino a una somma pari al triplo del contributo per l’accesso ai servizi di giustizia sportiva e comunque non inferiore a 500 euro. 2. Se la condotta della parte soccombente assume rilievo anche sotto il profilo disciplinare, il giudice segnala il fatto al procuratore federale.
4. Codice di Giustizia CONI 2014 – art. 28 – “Applicazione di sanzioni su richiesta a seguito di atto di deferimento – 1. Fino a che non sia concluso dinanzi al Tribunale federale il relativo procedimento, gli incolpati possono convenire con il Procuratore federale l’applicazione di una sanzione, indicandone il tipo e la misura. 2. L’accordo  trasmesso, a cura del Procuratore federale, alla Procura generale dello sport, che, entro i dieci giorni successivi, può formulare osservazioni con riguardo alla correttezza della qualificazione dei fatti operata alle parti e alla congruità della sanzione indicata. 3. Decorso tale termine, in assenza di osservazioni, l’accordo  trasmesso, a cura del procuratore federale, al collegio incaricato della decisione, il quale, se reputa corretta la qualificazione dei fatti operata dalle parti e congrua la sanzione indicata, ne dichiara la efficacia con apposita decisione. L’efficacia dell’accordo comporta, a ogni effetto, la definizione del procedimento e di tutti i relativi gradi nei confronti dell’incolpato. 4. Il comma 1 non trova applicazione per i casi di recidiva e per i fatti diretti ad alterare lo svolgimento o il risultato di una gara o di una competizione ovvero ad assicurare a chiunque un vantaggio in classifica qualificati come illecito sportivo o frode sportiva dall’ordinamento federale.” e art. 48 – “Applicazione di sanzioni su richiesta e senza incolpazione – 1. I soggetti sottoposti a indagini possono convenire con il Procuratore federale l’applicazione di una sanzione, indicandone il tipo e la misura. Il Procuratore federale, prima di addivenire all’accordo, informa il Procuratore generale dello Sport. 2. L’accordo  trasmesso, a cura del Procuratore federale, al Presidente della Federazione, il quale, entro i quindici giorni successivi, sentito il Consiglio federale, può formulare osservazioni con riguardo alla correttezza della qualificazione dei fatti operata dalle parti e alla congruità della sanzione indicata. Decorso tale termine, in assenza di osservazioni, l’accordo acquista efficacia e comporta, in relazione ai fatti relativamente ai quali  stato convenuto, l’improponibilità assoluta della corrispondente azione disciplinare. 3. Il comma 1 non trova applicazione per i casi di recidiva e per i fatti qualificati come illecito sportivo o frode sportiva dall’ordinamento federale
5. Codice di Giustizia Sportiva CONI 2014 – art. 26, n. 2, lettera e); Regolamento Giurisdizionale FIPAV 2014 – art. 31, n. 2, lettera e); Nuovo Regolamento di Giustizia FIP – art. 75, lettera e). 

IL TRIBUNALE DUBITA

Cristian Tosoratti
Concordato preventivo
Concordato preventivo

 

Tribunale di Udine, Sezione Civile

 

Ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia dell’UE

Camera di Consiglio: Alessandra Bottan Griselli (Presidente), Lorenzo Massarelli (Giudice), Andrea Zuliani (Giudice rel.)
 
Procedimento iscritto al n. (omissis), instaurato da:
– "A s.a.s. in liquidazione", con sede in (omissis), in persona del socio e liquidatore omissis, con l’avvocato (omissis), per procura allegata al ricorso; con l’intervento del Pubblico Ministero presso il Tribunale di Udine; avente per oggetto concordato preventivo;
ha pronunciato la seguente
 
 

ordinanza

di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di una questione pregiudiziale ai sensi degli artt. 267 TFUE e 93 ss. cel Regolamento di procedura della medesima Corte, con domanda di procedimento accelerato ai sensi degli artt. 105 e ss. del Regolamento.
1) Il caso all’esame del Tribunale. "A s.a.s. in liquidazione" è un imprenditore commerciale in stato di crisi (concetto che comprende anche lo stato di insolvenza) che propone ai suoi creditori un concordato preventivo basato sulla liquidazione del suo patrimonio, con previsione del pagamento integrale di alcuni creditori privilegiati e del pagamento in percentuale, non solo dei creditori chirografari, ma anche dei creditori privilegiati di grado inferiore, per i quali si sostiene che non vi sarebbe comunque capienza, nemmeno nel caso di fallimento. Tra i debiti di cui la proposta prevede il pagamento solo parziale anche il credito dello Stato per IVA. Il Tribunale è chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità del ricorso, sulla base di una valutazione della corrispondenza della proposta di concordato a tutte le previsioni di legge in materia.
2) La normativa interna di riferimento. Il concordato preventivo è disciplinato dagli artt. 160 e seguenti del r.d. n. 267 del 16.3.1942 (legge fallimentare). Si tratta di una procedura concorsuale volta ad affrontare e risolvere le situazioni di (crisi o) insolvenza degli imprenditori commerciali in forma alternativa rispetto alla dichiarazione di fallimento. Normalmente esso prevede la messa a disposizione del patrimonio del debitore per ottenere il pagamento integrale di tutti i crediti privilegiati e il pagamento parziale dei crediti chirografari, ma può anche prevedere il pagamento parziale di alcune categorie di crediti privilegiati, qualora un esperto indipendente attesti che costoro non riceverebbero un trattamento migliore nel caso di fallimento dell’imprenditore. Il concordato si propone ai creditori con un ricorso al Tribunale, che dà inizio ad un procedimento nel quale interviene il Pubblico Ministero. Il Tribunale ammette l’imprenditore alla procedura solo se verifica positivamente la sussistenza delle condizioni di legge. I creditori ai quali viene proposto un parziale sacrificio dei loro diritti (ovverosia tutti quelli per cui la proposta non prevede il pagamento integrale e pressoché immediato) sono quindi chiamati a votare la proposta, che deve essere approvata da tanti creditori che rappresentino complessivamente la maggioranza del totale dei crediti dei creditori ammessi al voto. Se la maggioranza è raggiunta, il Tribunale – decise eventuali opposizioni di creditori dissenzienti e comunque verificati nuovamente i presupposti di legge – omologa il concordato così approvato, che in tal modo diventa vincolante per tutti i creditori. A differenza che nel fallimento, nell’ambito del concordato preventivo non è prevista una procedura di accertamento dei debiti dell’imprenditore, sicché eventuali controversie tra singolo creditore e debitore proponente sulla sussistenza o sull’ammontare del credito non vengono risolte all’interno del procedimento concorsuale, ma seguono le vie giudiziarie ordinarie. Per quanto riguarda i debiti tributari verso lo Stato, l’art. 182-ter offre all’imprenditore la possibilità di formulare – insieme alla proposta di concordato preventivo diretta agli altri creditori – una proposta di "transazione fiscale" diretta all’amministrazione finanziaria dello Stato e agli enti previdenziali, che permette – se accettata singolarmente dai destinatari – di dare prontamente certezza all’ammontare dei debiti per imposte e per contributi e di pagare tali debiti in misura ridotta, sempre sulla base del presupposto che non sia prevedibile una soddisfazione maggiore in caso di fallimento. In pratica: insieme alla proposta generale a tutti i creditori (che viene approvata a maggioranza), l’imprenditore formula una proposta particolare a singoli creditori (Stato ed enti previdenziali) che necessita del loro specifico consenso. L’art. 182-ter, però, oltre ad escludere dal proprio ambito di applicazione i "tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea", pone il divieto di concordare, con la transazione fiscale, un pagamento soltanto parziale dei crediti dello Stato per IVA – al quale la legge riconosce il rango di credito privilegiato, peraltro di grado 19° – ammettendo soltanto un pagamento dilazionato nel tempo. Secondo l’interpretazione del diritto interno data dalla Corte di Cassazione, l’imprenditore che propone il concordato preventivo non è obbligato a formulare anche la proposta di "transazione fiscale", potendo egli considerare anche i debiti erariali nell’ambito della generale proposta rivolta a tutti i creditori e sottoposta alla loro approvazione a maggioranza. In tal modo, lo Stato non viene chiamato a firmare un accordo particolare e definitivo sull’ammontare e sul trattamento dei suoi crediti tributari, ma – come qualsiasi altro creditore – partecipa alla votazione per l’approvazione del concordato e può opporsi con ricorso al Tribunale contro l’approvazione a maggioranza ottenuta nonostante il suo dissenso; e, come per qualsiasi altro creditore, rimane impregiudicata la possibilità di pretendere e fare accertare crediti diversi e superiori rispetto a quelli riconosciutigli dal debitore proponente. Secondo la medesima giurisprudenza di legittimità, tuttavia, il divieto di proporre un pagamento solo parziale del debito IVA – seppure posto dall’art. 182-ter che disciplina la "transazione fiscale" – permane in ogni caso e rimane inderogabile anche nell’ambito della pura e semplice proposta di concordato preventivo, la quale deve quindi sempre e necessariamente prevedere il pagamento integrale del debito verso lo Stato per IVA, anche qualora sia previsto il pagamento solo parziale (o non sia previsto il pagamento) di altri crediti privilegiati di grado anteriore rispetto al 19°, e restando irrilevante la obiettiva previsione che nemmeno la liquidazione fallimentare sarebbe in grado di garantire quel pagamento integrale o addirittura la previsione che, anzi, la liquidazione fallimentare non sarebbe in grado di garantire nemmeno il pagamento parziale offerto con la proposta di concordato. 3) Il possibile profilo di incompatibilità con la normativa europea. Ad avviso della Corte di Cassazione, siffatta interpretazione del diritto interno (interpretazione per cui un divieto posto da una norma interna relativa alla transazione fiscale viene esteso al concordato preventivo non abbinato alla transazione fiscale) sarebbe imposta (soprattutto) dalla necessità di adeguare l’ordinamento interno alla normativa europea e, in particolare, ai principi e alle norme contenuti nell’art. 4, paragrafo 3, del TUE e nella direttiva 2006/112/CE del Consiglio, così come già interpretati nelle sentenze della Corte di Giustizia 17.8.2008, in causa C-132/06, e 11.12.2008 in causa n. C-174/07. Si prospetta, quindi, che una norma interna che consentisse di proporre, ammettere, approvare a maggioranza e poi omologare un concordato basato sul pagamento solo parziale del debito IVA sarebbe una norma incompatibile con i principi e le norme dell’Unione europea che impongono agli Stati membri di adottare tutte le misure legislative e amministrative utili al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. E tale prospettazione è stata ribadita anche in due successive sentenze della Corte di Cassazione, la prima delle quali ha esplicitamente fatto riferimento anche alla sentenza della Corte di Giustizia 29.3.2012 in causa C-500/106 e alla Decisione del Consiglio 7.6.2007 relativa al sistema delle risorse proprie dell’Unione europea.
4) I presupposti che rendono legittimo e necessario sollevare la questione pregiudiziale. Il caso ora sottoposto all’esame del Tribunale di Udine ricade perfettamente nell’ambito di rilevanza della questione interpretativa sopra illustrata. Questo giudice si deve pronunciare sull’ammissibilità del ricorso con cui "A s.a.s. in liquidazione" propone ai creditori un concordato preventivo – non abbinato ad una proposta di transazione fiscale – che prevede la liquidazione di tutto il patrimonio con il pagamento solo parziale del debito verso l’erario per IVA. Qualora il diritto vigente venga interpretato in conformità all’orientamento della Corte di Cassazione (ovverosia nel senso che, per un vincolo posto dalla normativa europea, il credito IVA non possa mai essere pagato in misura ridotta), il ricorso non potrà che essere respinto. In caso contrario, verificata la sussistenza di tutti gli altri presupposti di legge, il ricorso dovrà essere ammesso, per essere sottoposto alla votazione dei creditori. Il Tribunale, quale giudice di merito, ai sensi dell’art. 101, comma 2°, della Costituzione, non è formalmente vincolato ai precedenti della Corte di Cassazione e all’interpretazione che questa ha dato alla legge da applicare. Peraltro, il fondamentale valore della certezza del diritto che sta alla base della funzione nomofilattica assegnata dall’ordinamento alla Corte Suprema impone al giudice di merito di discostarsi dai suoi orientamenti consolidati (o in via di consolidamento) solo sulla base di solide e ben motivate ragioni. In tale prospettiva, nel caso in cui un determinato orientamento sia posto dalla Corte di Cassazione come necessitato da motivi di compatibilità con la normativa europea, al giudice di merito è ragionevolmente consentito dubitare di tale necessità, ma non anche di escluderla del tutto. E questo Tribunale dubita, in effetti, che l’obbligo della Repubblica italiana di "adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa" le imponga di vietare a priori il ricorso ad una procedura concorsuale alternativa al fallimento ad un imprenditore che, proponendo il pagamento solo parziale del debito IVA, metta comunque a disposizione tutto il suo patrimonio per la soddisfazione dei creditori, stante che nessuno sostiene che le norme europee impongano un analogo vincolo e un analogo trattamento del credito IVA anche in caso di fallimento (ove il ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore viene distribuito secondo il normale ordine dei privilegi, che vedono molte categorie di creditori preferite al credito erariale per IVA). In sostanza, il Tribunale dubita che il divieto per gli Stati membri di rinunciare all’accertamento e alla riscossione dei crediti IVA (che ha portato a dichiarare incompatibili norme legislative di generalizzato condono in favore dei contribuenti evasori che pure sarebbero in grado di pagare) comporti anche il divieto di emanare ¨C nella regolazione della responsabilità patrimoniale in caso di insolvenza del debitore – norme che consentano al debitore di proporre, e alla maggioranza dei creditori di approvare, un concordato preventivo che preveda pagamenti dei crediti IVA non deteriori rispetto all’ipotesi alternativa del fallimento.
5) L’attuale esistenza di un procedimento giurisdizionale. Sebbene la fase più propriamente contenziosa – nella quale i creditori dissenzienti diventano a tutti gli effetti parti del processo – sia quella successiva all’approvazione del concordato preventivo, quando i creditori messi in minoranza possono proporre formale opposizione già nella presente fase preliminare di ammissione, che vede l’intervento del Pubblico Ministero a tutela dell’interesse pubblico, il Tribunale è chiamato a verificare la sussistenza di tutti i presupposti di legittimità della domanda e, quindi, ad accertare la c.d. "fattibilità giuridica" del concordato.
6) La domanda di procedimento accelerato. "Dalla data della pubblicazione del ricorso [per concordato preventivo] nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore". La sospensione del presente procedimento principale prolungherà inevitabilmente questo generalizzato ed eccezionale impedimento ai creditori a rivolgersi al giudice per ottenere la soddisfazione coattiva dei loro diritti. In ciò si ravvisa una ragione sufficiente per chiedere che il Presidente della Corte di Giustizia valuti la possibilità di decidere di sottoporre il giudizio di rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.
 
 
 

P.Q.M.

Il Tribunale di Udine; visto l’art. 267 TFUE e visti gli artt. 93 e ss. del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia; sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: "Se i principi e le norme contenuti nell’art. 4, paragrafo 3°, del TUE e nella direttiva 2006/112/CE del Consiglio, così come già interpretati nelle sentenze della Corte di Giustizia 17.8.2008, in causa C-132/06, 11.12.2008 in causa n. C-174/07 e 29.3.2012 in causa C-500/10, debbano essere altresì interpretati nel senso di rendere incompatibile una norma interna (e, quindi, per quanto riguarda il caso qui in decisione, un’interpretazione degli artt. 162 e 182-ter legge fall.) tale per cui sia ammissibile una proposta di concordato preventivo che preveda, con la liquidazione del patrimonio del debitore, il pagamento soltanto parziale del credito dello Stato relativo all’IVA, qualora non venga utilizzato lo strumento della transazione fiscale e non sia prevedibile per quel credito – sulla base dell’accertamento di un esperto indipendente e all’esito del controllo formale del Tribunale – un pagamento maggiore in caso di liquidazione fallimentare;
(omissis)
  
 

La questione

 
Si propone un’interessante ordinanza di rinvio del Tribunale di Udine alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, rilevata sul sito www.unijuris.it, dalla lettura della quale si evince che l’Ufficio ha dovuto affrontare la decisione sull’ammissibilità di una proposta di concordato preventivo basata sulla liquidazione del patrimonio del proponente, con previsione del pagamento integrale di alcuni creditori privilegiati e del pagamento in percentuale, non solo dei creditori chirografari, ma anche dei creditori privilegiati di grado inferiore, per i quali si sosteneva che non vi sarebbe stata comunque capienza, nemmeno nel caso di fallimento; tra i debiti di cui la proposta prevedeva il pagamento solo parziale c’era anche il credito dello Stato per IVA. Nell’ordinamento italiano, tuttavia, il pagamento parziale dei debiti tributari non è ammesso in sede di concordato preventivo, a meno che la proposta di concordato non sia accompagnata da una proposta di transazione fiscale e solo per alcune tipologie di tributi. L’art. 182-ter, infatti, offre all’imprenditore la possibilità – ma non in via esclusiva – di formulare insieme al piano di cui all’art. 160 L.F. diretto agli altri creditori una proposta di "transazione fiscale" diretta all’amministrazione finanziaria dello Stato e agli enti previdenziali, che permette di dare certezza all’ammontare dei debiti per imposte e per contributi e di pagare tali debiti in misura ridotta, sempre sulla base del presupposto che non sia prevedibile una soddisfazione maggiore in caso di fallimento. L’art. 182-ter, però, oltre ad escludere dal proprio ambito di applicazione i "tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea", pone anche l’espresso divieto di concordare, con la transazione fiscale, un pagamento soltanto parziale dei crediti dello Stato per l’imposta sul valore aggiunto, imposta che gode del privilegio di cui all’art. 2752, co. 3° c.c., di grado 19°, concedendo al più, per questa imposta, soltanto un pagamento dilazionato nel tempo, e ciò anche nell’ipotesi, legittima secondo l’uniforme interpretazione della Suprema Corte di Cassazione (cfr. sentenze 4.11.2011, n. 22931 e n. 22932), in cui il pagamento dei debiti tributari in sede di concordato preventivo sia proposto in assenza di transazione fiscale, come accaduto nel caso di specie. Per la Suprema Corte, infatti, è ammessa la possibilità che l’imprenditore che propone il concordato preventivo non è obbligato a formulare anche la proposta di "transazione fiscale", potendo egli considerare anche i debiti erariali nell’ambito della generale proposta rivolta a tutti i creditori e sottoposta alla loro approvazione a maggioranza, in tal modo lo Stato non viene chiamato a firmare un accordo particolare e definitivo sull’ammontare e sul trattamento dei suoi crediti tributari, ma – come qualsiasi altro creditore – partecipa alla votazione per l’approvazione del concordato e può opporsi con ricorso al Tribunale contro l’approvazione a maggioranza ottenuta nonostante il suo dissenso. Secondo la medesima giurisprudenza di legittimità, tuttavia, il divieto di proporre un pagamento solo parziale del debito IVA – seppure posto dall’art. 182-ter che disciplina la "transazione fiscale" – permane in ogni caso e rimane inderogabile anche nell’ambito della pura e semplice proposta di concordato preventivo, la quale deve quindi sempre e necessariamente prevedere il pagamento integrale del debito verso lo Stato per IVA. Da qui il contrasto con la normativa europea, contrasto insito nella possibilità che un’interpretazione di una norma interna consenta di proporre, ammettere, approvare a maggioranza e poi omologare un concordato basato sul pagamento solo parziale del debito IVA; ciò, come rilevato dal Tribunale, sarebbe infatti incompatibile con i principi e le norme dell’Unione europea, che impongono invece agli Stati membri di adottare tutte le misure legislative e amministrative utili al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. Nello specifico, pertanto, il Tribunale di Udine, ha rimesso la decisione della questione, ritenta pregiudiziale, alla Corte di Giustizia della U.E. Il Tribunale di Udine dubita, infatti, "che l’obbligo della Repubblica italiana di "adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa" le imponga di vietare a priori il ricorso ad una procedura concorsuale alternativa al fallimento ad un imprenditore che, proponendo il pagamento solo parziale del debito IVA, metta comunque a disposizione tutto il suo patrimonio per la soddisfazione dei creditori, stante che nessuno sostiene che le norme europee impongano un analogo vincolo e un analogo trattamento del credito IVA anche in caso di fallimento". Le conseguenze della futura decisione della Corte di Giustizia della U.E. saranno di particolare rilevanza. In proposito si segnala che invece il Tribunale di Pordenone, con decisione 13 novembre 2014, rilevabile sul www.unijuris.it, sulla medesima questione, si è espresso per l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo che preveda il parziale pagamento del debito per IVA in assenza di procedimento per transazione fiscale.

     

REMISSIONE PARZIALE A TERMINE DI DEBITO

Danilo Della Rosa
Irrevocabile se inserita nello stesso contratto di mutuo
Irrevocabile se inserita nello stesso contratto di mutuo
Tribunale di Udine, Sezione Civile

Sentenza n. 1326 del 20 ottobre 2014
Giudice: Francesco Venier
 
Ragioni della decisione
Il Giudice,
letti gli atti di causa;
viste le conclusioni delle parti, come precisate a verbale all’odierna udienza e da aversi qui per integralmente riportate;
letto l’art. 281 sexies c.p.c.
o s s e r v a
Gli attori, in qualità di eredi di (omissis), hanno chiesto che il convenuto venga condannato a restituire la somma di € (omissis), corrispondente all’importo residuo dovuto in forza di un prestito fattogli dalla de cuius, attesa la invalidità della dichiarazione della mutuante secondo cui “l’eventuale debito residuo alla data del decesso della stessa, non dovrà essere reso ad alcuno, e (…) quindi l’eventuale capitale ancora dovuto a quella data, dovrà considerarsi donazione effettuata direttamente al signor (omissis)”.
Il convenuto ha per contro sostenuto la validità della clausola che lo esonerava dalla restituzione delle somme ancora dovute al momento del decesso della mutuante ed ha chiesto la reiezione della domanda proposta nei suoi confronti.
Per vero, il convenuto nella sua comparsa di costituzione ha equivocato sulle ragioni di nullità della clausola, affermate dagli attori con riferimento al divieto di patti successori statuito dall’art. 458 c.c. e non con riguardo alla assenza dei requisiti di forma della donazione.
In ogni caso, la disposizione non è invalida né sotto il primo, né sotto il secondo profilo.
Essa non integra un patto successorio: non rientra né tra i patti istitutivi, con i quali taluno dispone della sua successione, atteso che tali patti, ove non siano diretti a far sorgere l’obbligo di impartire determinate disposizioni testamentarie (e non è questo il caso della clausola inserita nel contratto di mutuo, che era di per sé idonea a produrre l’effetto voluto), devono essere relativi a diritti che nasceranno al verificarsi della morte del disponente, né tra i patti dispositivi, che sono quelli con i quali il futuro beneficiario (che in questo caso sarebbe il convenuto) dispone dei diritti che gli spetteranno su una eredità non ancora aperta.
Quella contenuta nel contratto di mutuo è una remissione di debito, sottoposta al termine (certus an e incertus quando) della morte della mutuante (e non è dubbio che gli elementi accidentali del negozio giuridico del termine e della condizione non sono incompatibili con la remissione del debito, come pure che la remissione può essere parziale – Cass. sez. II, 5 agosto 1983, n. 5260).
La sottoposizione della remissione a termine realizza una scissione tra il momento perfezionativo del negozio, che è quello in cui la dichiarazione del remittente viene a conoscenza del beneficiario, senza incontrare la opposizione di questi, e il momento estintivo del credito, che viene differito.
E’ però sin dal momento in cui la remissione diviene irrevocabile che il creditore dismette il diritto di credito, si perfeziona cioè l’atto abdicativo, la cui efficacia ben può venire differita nel tempo, valendo l’evento morte, come correttamente rilevato dal procuratore del convenuto nell’odierna udienza, solamente a determinare il quantum remissum.
Nel caso di specie la remissione ha avuto ad oggetto una parte del diritto di credito (sorto in capo alla mutuante nel momento della dazione della somma mutuata) corrispondente all’ammontare delle rate non ancora scadute al momento della morte della mutuante.
Non si tratta dunque di un negozio mortis causa (quali devono essere i patti successori), ma di una disposizione immediatamente produttiva di effetti, anche se differiti al momento della morte di (omissis).
La remissione del debito non è soggetta a particolari requisiti di forma e può essere desunta anche da una manifestazione tacita di volontà o da un comportamento concludente (Cass. sez. I, 18 maggio 2006, n. 11749).
Essa può essere determinata da spirito di liberalità e nel caso di specie non è dubbio, come il convenuto ha dedotto, che la dante causa degli attori sia stata determinata da un animus donandi (in questo senso depone chiaramente il termine “donazione” contenuto nell’atto).
Non per questo l’atto doveva essere compiuto nelle forme solenni previste dall’art. 782 c.c., trattandosi di donazione indiretta, ovvero di disposizione che determinava l’arricchimento del beneficiario senza contropartite e per spirito di liberalità attraverso un negozio tipizzato dalla legge, quale è appunto la remissione del debito e “Per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipico diverso da quello previsto dall’art. 782 cod. civ., non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione” (ex multis, da ultimo: Cass. sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197).
L’eventuale ripensamento avuto dalla disponente in epoca successiva alla dazione del mutuo è irrilevante: la remissione era divenuta irrevocabile sin dal momento in cui le parti avevano firmato la “scrittura privata” del 28.11.2003 (doc. 1 di parte attrice) e la disposizione contenuta nel testamento del 2004 (doc. 7 di parte attrice) con la quale il credito residuo nei confronti di (omissis) esistente alla data del decesso della testatrice veniva legato ad una O.N.L.U.S. era destinata a rimanere inefficace, anche se non fosse stata revocata con il successivo testamento del 2009 (doc. 8 di parte attrice).
Con il decesso di (omissis) il residuo credito nei confronti di (omissis) si è dunque estinto e la domanda proposta dagli eredi della de cuius va di conseguenza respinta.
Le spese, che si liquidano come in dispositivo, tenuto conto della mancata assunzione di prove costituende e delle modalità della fase decisoria, seguono la soccombenza.


P.Q.M.
Il Giudice, ogni diversa domanda ed eccezione reiette ed ogni ulteriore deduzione disattesa, definitivamente pronunciando,
1) respinge la domanda proposta dagli attori nei confronti del convenuto con atto di citazione notificato a mezzo del servizio postale in data 1 luglio 2013;
2) condanna gli attori a rifondere al convenuto  le spese di lite, liquidate in €  omissis.
 
 
La questione
 
Nella decisione qui segnalata il Tribunale friulano ha affrontato e risolto un caso interessante per il singolare intreccio tra il diritto delle obbligazioni e il diritto delle successioni.
La vicenda sostanziale era iniziata con un consistente prestito di denaro effettuato da una persona anziana in favore di una persona amica al dichiarato ed esclusivo fine di consentirle l’estinzione di una posizione debitoria verso un istituto bancario e colla previsione di una clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di una diversa destinazione della somma.
Oltre a questo vincolo di scopo, puntualmente rispettato e quindi estraneo al successivo contenzioso, il contratto di mutuo sottoscritto dalle parti in forma di semplice scrittura privata prevedeva l’impegno del debitore a restituire la somma ricevuta mediante rate mensili di importo fisso esenti da interessi con decorrenza immediata, ma prevedeva anche l’abbuono come  donazione del debito che fosse eventualmente residuato verso la parte mutuante ove la morte della stessa fosse sopraggiunta prima dell’estinzione naturale del debito.
L’età avanzata del soggetto mutuante e la durata quasi ventennale del previsto ammortamento rendevano anzi già in partenza assai probabile ed anzi quasi certa la permanenza di un debito restitutorio al decesso del primo, che avveniva sette anni dopo.
A quel punto il mutuatario cessava i versamenti rateali, ritenendo rimesso per liberalità il suo debito residuo, mentre gli eredi del soggetto mutuante lo diffidavano invano a riprendere e rispettare il piano di ammortamento sino all’estinzione integrale del debito.
Da qui l’avvio della causa ordinaria di cognizione che i  pretesi creditori  iure successionis promuovevano contro il mutuatario per ottenerne la condanna alla restituzione della consistente differenza tra la somma già ricevuta e quella resa fino al mese del decesso del de cuius.
A fondamento di tale domanda veniva invocato l’obbligo di restituzione rateale ma integrale già assunto dall’accipiens nella predetta scrittura privata, di contro all’asserita nullità della clausola remissoria del residuo debito post mortem creditoris perché rientrante fra i patti successorii vietati dalla norma imperativa dell’art. 458 c.c.
Il convenuto si costituiva ritualmente in giudizio per resistere alla pretesa attorea, sostenendo la piena validità della predetta clausola.
La causa veniva quindi ritenuta matura per la decisione di merito senza bisogno di attività istruttoria, in base ai documenti prodotti dalle parti e alla luce delle mere questioni di diritto da esse sollevate.
La sentenza conclusiva emessa ex art. 281 sexies  c.p.c. ha anzitutto escluso nella sua motivazione che la clausola contrattuale di remissione anticipata da parte  mutuante del debito residuo del mutuatario alla propria morte rientrasse in alcuno dei due tipi in cui la dottrina e la giurisprudenza hanno distinto i patti successorii: non tra i cd. patti istitutivi, cioè diretti a imporre a terzi determinate disposizioni testamentarie o relative a diritti successorii nascenti solo alla futura morte del disponente, né tra i cd. patti dispositivi di diritti derivanti al futuro beneficiario da una successione ereditaria ancora da aprire.
La remissione del debito costituisce infatti per sua natura un negozio unilaterale inter vivos e non mortis  causa come sono invece tutti i patti successori.
La clausola controversa del contratto di mutuo in questione è stata quindi ritenuta dal Tribunale di Udine una valida remissione parziale del debito contestualmente insorto in capo al mutuatario, perfezionata ex art. 1236 c.c. con la comunicazione in re ipsa  al beneficiario (1) e con la tacita accettazione dello stesso (2).
La motivazione decisoria ha osservato infatti che il termine incertus quando apposto come elemento accidentale alla remissione unilaterale dell’eventuale debito residuo alla morte del creditore non ne inficiava la validità, dissociando semplicemente il momento perfezionativo di tale atto unilaterale di liberalità dal momento in cui esso sarebbe divenuto efficace.
La stessa dissociazione vi sarebbe stata anche se la remissione parziale del debito fosse stata sottoposta ad una vera e propria condizione sospensiva, individuata nella eventuale premorienza del mutuante rispetto alla prevista scadenza dell’ultima rata di ammortamento.
L’inserimento della morte del mutuante come elemento accidentale nella remissione parziale del debito non basta dunque a trasformarla in un negozio mortis causa (3), così come non sarebbe bastata neppure la morte del mutuatario (altrettanto deducibile come condizione).
La sentenza  de qua  non ha poi ritenuto nulla tale remissione neppure per mancanza della forma di atto pubblico imposta alla donazione dall’art. 782 c.c. a pena di nullità (rilevabile anche d’ufficio e non eccepita nella fattispecie dagli attori).
Se il titolo gratuito e l’animus donandi  della remissione parziale di debito inserita nello stesso contratto di mutuo emergevano infatti della stessa considerazione testuale dell’eventuale debito residuo alla morte del  dans  come “donazione” effettuata all’accipiens, il Giudice friulano ha osservato che si trattava comunque di una donazione indiretta, cioè realizzata per un importo incerto attraverso un negozio tipico diverso da quello proprio della donazione e più precisamente  attraverso una clausola dello stesso contratto di mutuo validamente concluso in forma di scrittura privata.
Alla luce della costante e copiosa giurisprudenza della Corte Suprema, la sentenza in esame ha infatti ricondotto la contestata remissione del debito all’interno degli atti di liberalità atipici previsti dall’art. 809 c.c., che li assoggetta espressamente “alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e per sopravvenienza di figli, nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari”, ma non richiama la norma dettata dall’art. 782 c.c. sulla forma ad substantiam dell’atto.
Gli attori avevano infine sostenuto che, nella denegata ipotesi di validità della scrittura privata anche nella remissione anticipata del debito residuo, questa sarebbe stata poi efficacemente revocata dalla creditrice con atti incompatibili.
Un primo testamento lasciava infatti in legato ad una O.N.L.U.S. il residuo credito del de cuius  per il prestito in oggetto, mentre un secondo testamento successivo revocava tale disposizione.
La sentenza in esame ha tuttavia negato a qualsiasi testamento una possibile efficacia revocatoria della precedente remissione parziale del credito residuante alla morte del mutuante, perché la sottoscrizione anche del mutuatario in calce alla scrittura privata che conteneva quella clausola la aveva resa irrevocabile, a prescindere dal differimento temporale dell’effetto estintivo.
La volontà remissoria sarebbe quindi prevalsa anche su un successivo pentimento della parte donante, salve le ristrette ipotesi di revocazione di una siffatta donazione indiretta finchè il mutuante fosse rimasto vivo e nei soli limiti previsti dagli artt. 801 e 803 c.c.
Da qui il rigetto della domanda attorea.
 
 
Note
(1) La comunicazione del negozio unilaterale recettizio della remissione di debito al debitore, posta dall’art. 1236 c.c. come elemento perfezionativo della stessa, era implicita nella firma da lui apposta in calce al contratto scritto di mutuo in cui tale remissione era stata inserita.
(2) La seconda parte dell’art. 1236 c.c. contiene una sorta di presunzione  semplice di accettazione del beneficio da parte debitrice, salvo espresso rifiuto da comunicarsi al remittente entro un ragionevole termine: v. in proposito Cass. Civ., 22/2/1995 n. 2021.
(3) Se la remissione parziale del residuo debito alla propria morte fosse stata inserita dalla creditrice non in un negozio inter vivos come il contratto di mutuo, ma in una disposizione testamentaria, allora sì avrebbe potuto essere efficacemente revocata con un testamento successivo, perché la pubblicazione del testamento solo dopo la morte del creditore avrebbe comunque precluso la preventiva comunicazione al debitore, indispensabile per il perfezionamento della remissione.

CARTE E CORTI EUROPEE

Enzo Barazza
Diritti fondamentali e giustizia italiana
Diritti fondamentali e giustizia italiana

di Giuseppe Campeis e Arrigo de Pauli
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Consigliamo la lettura di questo volume, di recentissima pubblicazione, che rappresenta una tappa particolarmente significativa delle ricerche e dell’elaborazione, portata avanti da molti anni, dai due ben noti studiosi e operatori del diritto friulani.
1.      Le Carte, di cui il testo tratta, sono le fonti atto dell’Unione Europea (Trattati, Regolamenti, Direttive self executing, soprattutto Carta di Nizza sui diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione Europea, cui, in virtù del Trattato di Lisbona, è stata attribuita forza di Trattato), ma comprendono anche la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (CEDU), con i Protocolli che, nel tempo, si sono venuti ad aggiungere.
Le Corti sono gli interpreti autentici di quelle Carte, giudici europei e giudici internazionali, rappresentati dalla Corte di Giustizia del Lussemburgo e dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU).
2.      Gli autori espongono e sintetizzano bene le linee di un percorso che ha preso abbrivio soprattutto dalla riforma (L. Cost. 3/2001) del Titolo V° (Parte IIª) della Costituzione, con cui è stato innovato l’art. 117 Cost., vincolando (tra l’altro) in modo più netto l’attività legislativa (statale e regionale) al rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (oltre che dalla Costituzione repubblicana). Si tratta di un percorso che ha rivoluzionato tutto il tradizionale sistema di gerarchia delle fonti e ha reso l’ordinamento interno fortemente permeabile alle fonti sovranazionali, rispetto alle quali le regole nazionali, che si rivelino incompatibili, si pongono come recessive. Peraltro nel sistema delle fonti si inserisce anche la valenza paranormativa di precedente, riconosciuta alle pronunce della Corte di Giustizia e della Corte EDU.
E, come precisato già nella premessa del testo, la supremazia delle Corti europee non risparmia più nemmeno la Corte di Cassazione (e, in parte, persino la Corte Costituzionale) giungendo a travolgere, in casi particolari (opportunamente considerati) giudicati civili e penali.
3.      Ampio spazio è dedicato all’analisi dei diritti riconosciuti dalla Convenzione Europea (CEDU) e all’esame dei diritti fondamentali, sanciti dalla Corte di Nizza, molti dei quali già considerati dalla CEDU e dunque da interpretarsi e applicarsi alla luce della giurisprudenza creata dalla Corte EDU.
4.      Soprattutto di grande utilità per tutti gli operatori del diritto sono le “chiavi” che vengono offerte per risolvere possibili contrasti tra le norme nazionali e le norme sovranazionali UE e internazionali, prese in considerazione.
Compete, dunque, al giudice nazionale disporre la diretta disapplicazione (senza dover attendere interventi legislativi) delle norme interne che risultino in contrasto con il diritto comunitario.
In presenza di dubbi sulla compatibilità, il giudice disporrà, invece, rinvio pregiudiziale (ai sensi dell’art. 267 del TFUE) alla Corte di Giustizia UE, che dovrà poi attenersi alla pronuncia interpretativa emessa dalla Corte stessa.
Qualora, invece, si profili contrasto tra una norma interna e un principio CEDU e non sia possibile dare alla norma interna una lettura che ne consenta un’applicazione conforme ai canoni CEDU, il giudice nazionale – cui è preclusa la possibilità di disapplicare autonomamente la norma e cui non è dato, allo stato, operare rinvio pregiudiziale alla Corte EDU – è tenuto a investire della questione la Corte Costituzionale. E la Corte Costituzionale dovrà fare applicazione (salvi i bilanciamenti che le competono tra principi costituzionali e norma internazionale interposta) dei precetti EDU così come interpretati dalla Corte EDU, e la sua pronuncia produrrà gli ordinari effetti erga omnes, per cui (se del caso) la norma interna verrà eliminata dall’ordinamento nazionale.
Sempre con la precisazione, più volte ribadita nel testo, che “il vincolo unieuropeo è direttamente operativo con riferimento alla materia uni europea (per vero in continuo espandersi nel suo “cono d’ombra”), mentre quello CEDU si pone in maniera trasversale, non risentendo di limiti ed operando su qualsiasi materia in cui entrino in gioco i diritti fondamentali da essa tutelati”.
5.      Molto interessante la trattazione dei rapporti tra le diverse Corti. La Corte Costituzionale (che ormai da anni auspica l’istituzione di un meccanismo di rinvio tra sé e la Corte EDU) è tenuta ad attribuire alle sentenze della Corte EDU (in tema di diritti fondamentali) una valenza pari a quella delle norme e principi costituzionali (con i soli temperamenti concessi dal “bilanciamento” che le è riservato); ed essa si trova ancor più in posizione recessiva rispetto alle pronunce della Corte di Giustizia cui è riconosciuto ormai il monopolio dell’interpretazione del diritto europeo e della valutazione di compatibilità di quello interno.
La Corte di Cassazione non può più ritenersi “suprema” non solo perché i giudicati costituiscono il presupposto per adire la Corte EDU, ma in quanto è tenuta a conformarsi alle pronunce paranormative delle Corti Europee.
E tra le Corti Europee, la posizione di vertice (in tema di diritti fondamentali) compete alla Corte EDU di Strasburgo, che vincola anche la Corte di Giustizia di Lussemburgo, come previsto dalla Carta di Nizza (art. 52 par. 3).
6.      Molto ricca, nelle ultime parti del volume, la disamina delle importanti “ricadute” in materia civile e penale, sul piano concreto (e dei casi risolti, in particolare, dalla Corte EDU), della articolata ricostruzione del sistema delle fonti e delle relative gerarchie, nonché dei rapporti tra le diverse Corti.
7.      L’obiettivo di fondo del lavoro dei due autori è quello di rendere gli operatori del diritto consapevoli che si è aperta una “nuova stagione”, come sottolineato nelle conclusioni, che offre grandi e nuove opportunità di tutela dei diritti, ma che va approfondita ed esplorata in tutta la sua realtà, dimensione e portata pratica.
Le “chiavi”, per comprendere le novità, il volume ce le offre tutte. Sta agli operatori valorizzarle e usarle nel modo più corretto e appropriato.

DI VECCHI E DI BAMBINI

Nino Orlandi
Da Guccini a Queneau
Da Guccini a Queneau

“I due camminavano, il giorno cadeva, 
il vecchio parlava e piano piangeva, 
con l’anima assente, con gli occhi bagnati, 
seguiva il ricordo di miti passati. 
I vecchi subiscon le ingiurie degli anni 
non sanno distinguere il vero dai sogni 
i vecchi non sanno nel loro pensiero 
distinguer nei sogni il falso dal vero. 
E il vecchio diceva guardando lontano 
immagina questo coperto di grano, 
immagina i frutti e immagina i fiori 
e pensa alle voci e pensa ai colori. 
E in questa pianura fin dove si perde 
crescevano gli alberi e tutto era verde, 
cadeva la pioggia, segnavano i soli 
il ritmo dell’uomo e delle stagioni”.
 
Tra qualche anno il percorso del vecchio avvocato, che conduce per la prima volta il giovane praticante attraverso i corridoi, le aule e le cancellerie del Tribunale, assomiglierà un po’ a quello del vecchio e del bambino di Guccini. Siamo in una fase confusa, in una transizione che non si sa quando sia iniziata e che pare non finire mai. Un po’ come nei “Fiori blu” di Queneau “resti del passato alla rinfusa si trascinavano ancora qua e là…Si disegnavano all’ orizzonte le sagome sfatte di qualche diritto Romano, gran Saraceno, vecchio Franco, ignoto Vandalo. I Normanni bevevan calvadòs”. 
Non ci sono molte ragioni. Quelle poche, sono ogni giorno più difficili da trovare. O da ricordare. Ragioni per non mollare, andarsene, cambiare vita e lavoro. Insomma, che molti continuino, appare quasi un mistero. Le gratificazioni sociali ed economiche, per cominciare, non sono quelle di un tempo. Non solo perché siamo sette volte quanti eravamo, più o meno stabilmente, fino a qualche decennio fa, con ciò che ne consegue sotto il profilo del prestigio e del numero di clienti, ma perché soprattutto è sempre più difficile farsi pagare dai clienti. Clienti che, un po’ a causa della crisi economica, un po’ usando la crisi come pretesto, tendono a non pagare o, quando pagano, a pagare quando gli va, e quanto gli va. Aggiungiamo che è sempre più frequente, quasi ormai un’abitudine, l’atteggiamento secondo cui le cause vinte devono il loro successo al fatto che – ovviamente – il cliente aveva ragione; mentre la sconfitta in una causa è dovuta – altrettanto ovviamente – alla negligenza, all’imperizia, all’incapacità dell’avvocato. 
Dicevamo che anche le soddisfazioni sociali sono sempre meno frequenti. Non solo e non tanto perché la professione, inutile ripeterlo, anche per colpa nostra, si è nel tempo un po’ svilita, quanto perché non sono più gli avvocati – com’era in passato – ad essere il punto di riferimento culturale per il Paese, le regioni e le città. Oggi lo sono piuttosto – a livello nazionale – i magistrati, gli imprenditori, gli economisti; ed, a livello regionale e locale, sempre di più i dipendenti pubblici. 
Le ragioni sono diverse e stanno tutte in un mutato clima culturale, in cui il garantismo lascia sempre più il posto al populismo. Il nostro ruolo nelle assemblee elettive, a cominciare dai Comuni, per finire con il Parlamento, è stato drammaticamente ridimensionato. E la parte decisiva, che spesso avevamo nella produzione, o nell’ispirazione delle norme e dei progetti di riforma che le sottendevano, è stato ampiamente ridimensionato: o a favore, molto spesso, di chi non ha nessuna dimestichezza con il diritto positivo, cioè con i principi e le regole che lo sottendono. 
Motivi nuovi, dunque, che si sovrappongono a motivi antichi, rendono sempre più faticosa questa professione, specie se esercitata nelle forme tradizionali: quelle, insomma, che davano il sacrosanto diritto agli avvocati di considerarsi una “libera professione”. Anzi, insieme a quella del medico, la “libera professione” per antonomasia.
Tra i motivi nuovi, oltre a quelli citati, se ne sono ora aggiunti altri: non parliamo dell’avvento del  “processo telematico”, che segue a distanza di pochi anni l’introduzione di riti speciali, quali quello societario, subito abbandonato, quanto di tutta una serie infinita di modifiche ai codici ed ad altre leggi, come quella fallimentare, che spesso danno l’impressione di non avere una visione d’insieme e che finiscono per trasformare il processo in una sorta di gioco dell’oca, o di monopoli, in cui gli “imprevisti” e le “probabilità” sono posti al solo fine di predisporre insidie e trabocchetti.  Col risultato, spesso, di fare un favore nel rito a chi sarebbe stato soccombente nel merito.
Si dirà che le novità che derivano – per fare l’esempio più rilevante – dal processo telematico, sono un problema per gli avvocati meno avvezzi all’uso degli strumenti elettronici: e quindi dei più anziani. Vero. Ma anche per i più giovani il server va fuori uso quando si tratta di spedire un atto, specie se quello è l’ultimo giorno utile. Ed anche i più giovani avvertono il senso di inutilità e di frustrazione che – dopo tanti anni di studio prima, di pratica poi – deriva dal dover constatare che tutto ciò che avevano imparato non serve a nulla, se non si riesce a spedire nelle dovute forme un atto, che è frutto di impegno, studio, ricerche e, spesso, di angosciosa sofferenza.
Insomma, si può dire che la maggiore, non confessata speranza della stragrande maggioranza degli avvocati (e, crediamo, dei giudici, dei pubblici ministeri e di tutti gli altri operatori del diritto), sia quella che il legislatore si prenda finalmente una pausa, possibilmente lunga, molto lunga, dal suo incontenibile, volenteroso impeto riformatore, che spesso causa una discreta quantità di danni e che, soprattutto provoca ferite profonde alla certezza del diritto. Ferite che, appena cicatrizzate, qualcuno si dà da fare per guarire, riaprendole nuovamente.
Ed allora, perché sono pochi gli avvocati che mollano, mentre la maggior parte ancora resiste e tiene duro? La risposta più semplice e più vera ce l’ha data pochi giorni fa qualcuno che da poco si è affacciato alla professione e sta completando la sua corsa ad ostacoli per ottenere l’abilitazione: una sfida. Sì, è una sfida, la nostra. Una sfida quotidiana, che ha il fine di tutelare innanzitutto la libertà ed, in secondo luogo, il buon diritto, le legittime aspettative, la speranza di giustizia di chi si affida a noi. Questa sfida è la molla principale che ci spinge ogni giorno a rialzarci ed a continuare il nostro cammino.
Quante chiacchiere, si dirà da parte di qualcuno. Uno fa l’avvocato perché, anche economicamente, gli va bene farlo, gli conviene. Per qualcuno, pochi, è certamente così. Quei pochi che, a loro volta, assumono, associano, in qualche modo pagano altri colleghi, che lavorano per loro. Sono questi ultimi, insieme a quegli altri che lavorano in proprio, magari da soli, magari non in città, quelli di cui parliamo. I compensi che, sotto forma di fattura, o di quota sugli utili, vengono corrisposti a chi lavora per un altro avvocato, sono necessariamente molto contenuti, per non dire bassi, a causa della generale contrazione degli utili, oltre che della abbondanza di domanda, a fronte di una scarsità di offerta. Così che molto spesso il compagno di scuola, magari poco amante dei libri, che si è dato ad una attività artigianale, o commerciale, gode di un reddito che gli consente di salutare al semaforo dal suo SUV quel primo della classe che arranca su un’utilitaria, o sull’auto dimessa dal padre. 
Stessa sorte tocca a chi, rilevando lo studio di qualche vecchio avvocato che lo aveva tenuto “a bottega”, o impiantandone finalmente, dopo anni di pratica e di grami compensi in città, uno proprio nel paese, o nella cittadina dov’è nato, si accorge che quella farfalla, una volta che l’ha presa tra le mani, non vola più. O non vola come prima. Già, perché un tempo quei quattro codici commentati, quella decina di formulari, l’annuario della giurisprudenza contenuto nel volumone che una volta l’anno qualcuno gli recapitava in studio, o quel paio di riviste da consultare “alla bisogna”, dopo aver tagliato le pagine, erano più che sufficienti. Quel che più conta, almeno i codici erano sempre gli stessi. Ora che i codici sono diventati come i vini, di cui va prima di tutto esaminata l’annata (anzi, peggio, ché dei vini si salva anche qualche annata vecchia); e che i formulari di conseguenza vanno pure loro cambiati ogni anno; e che la giurisprudenza non è più consultabile come lettura, anche formativa, e dotata di una sua concreta “materialità”, su riviste cartacee; e che si devono (non solo per obbligo, ma per necessità) frequentare periodiche lezioni di aggiornamento; e che quei “principi generali del diritto”, quegli “istituti” del diritto civile e penale, quel buon senso e quel sentimento naturale di giustizia, vengono spesso superati da norme che poco hanno di “generale ed astratto”: ebbene, in questo contesto così mutato, la figura dell’avvocato “di famiglia” – una specie di versione giuridica del “medico condotto” – sembra destinata ad essere sempre più compressa e limitata.
Chissà come andrà a finire questa nostra storia, questa nostra professione? Chissà se ridiventerà ciiò che era un tempo, quando il termine “onorario” aveva un significato qualitativamente diverso da “compenso”, o se pian piano l’attività di chi si batte per la libertà del proprio cliente sarà omologata a quella di chi gli procura un affare, o gli ripara il televisore. Forse ce la faremo, se le condizioni un giorno muteranno e se non avremo perso la memoria di ciò che siamo stati e la consapevolezza di ciò che dobbiamo cercare comunque di essere. Altrimenti, un giorno quel giovane praticante parlerà al vecchio avvocato con le parole del bambino di Guccini: 
 
“Il bimbo ristette lo sguardo era triste 
e gli occhi guardavano cose mai viste; 
e poi disse al vecchio, con voce sognante: 
Mi piaccion le fiabe, raccontane altre".

    

DIFESA, PRIVACY E RISERVATEZZA

Magda Saccu’
PARERI DEL CNF
PARERI DEL CNF

Il difensore di una parte in un giudizio di separazione non può produrre come prova la documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, della quale l’assistito si fosse appropriata sottraendola al legittimo destinatario.
 
Consiglio Nazionale Forense
Parere 21 maggio 2014, n. 38
Relatore: Enrico Merli
 
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Piacenza pone il seguente quesito: se, in un giudizio di separazione, il difensore di uno dei coniugi possa produrre documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, facendo così prevalere il diritto di difesa del proprio assistito sul diritto alla privacy di controparte e così presupponendo la sussistenza di una causa esimente, sotto il profilo deontologico della condotta dell’avvocato che tale documentazione abbia prodotto.
Il quesito, quindi, pare esclusivamente richiamare quelle norme contenute nel cosiddetto Codice della Privacy (D.Lvo n. 196/2003), sostanzialmente contemplate dal comma 5, lett. b) dell’art. 13 e dal comma 1, lett. f) dell’art. 24.
L’orientamento della dottrina e dell’Autorità garante è ispirato, nella materia de qua, a principi di sicuro rigore.
In particolare, l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali si è pronunciata, seppur nell’ambito di fattispecie diversa, ma sostanzialmente assimilabile all’ipotesi prospettata dal Consiglio richiedente, con il medesimo rigore. Nella “Newsletter” n. 84 del 21-27 maggio 2001 ha infatti dettato il seguente principio: “Le banche non possono comunicare illegittimamente informazioni sui conti dei loro clienti a persone estranee che chiedono di conoscere tali informazioni per meglio tutelare le proprie ragioni in sede giudiziaria. Anche la sola conferma dell’esattezza dei dati relativi ad un cliente, fornita ad un terzo che non ne abbia titolo, rappresenta una illegittima divulgazione e una violazione del segreto bancario.”
Ne consegue che, se il divieto di divulgazione vale per la banca nei confronti del terzo privo di titolo, il medesimo divieto dovrà valere anche per il terzo medesimo, qualora, indebitamente, sia entrato in possesso di dati bancari che non lo riguardano.
La fattispecie prospettata, però, involge a pare della Commissione considerazioni ulteriori e decisive, atteso che essa si colloca in un ambito di riservatezza tutelato dalla norma penale, segnatamente dall’art. 616 c.p., la cui rubrica recita “Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza”.
Dalla formulazione del quesito, sembra potersi evincere che l’acquisizione dei documenti che si intende produrre in giudizio sia avvenuta tanto in violazione della normativa in tema di privacy (per assenza del consenso dell’interessato, quanto in violazione dell’art. 616 c.p.
Il parere richiesto va quindi reso nei seguenti termini:
il difensore di una parte in un giudizio di separazione non può produrre come prova la documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, della quale l’assistito si fosse appropriata sottraendola al legittimo destinatario.
Va da sé, peraltro, che l’Avvocato che eventualmente concorra nelle summenzionate azioni potrà essere ritenuto corresponsabile delle violazioni sia della norma penale che di quella civile.
 
 


 
Il vincolo della riservatezza si giustifica sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense. A fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.

Consiglio Nazionale Forense
Parere del 23 febbraio 2011, n. 31
Relatore: Giuseppe Picchioni
 
Si chiede (quesito del COA di Forlì-Cesena) se l’art. 28 del C.d.f. si riferisca esclusivamente ai rapporti tra colleghi avvocati od anche ai rapporti tra avvocati ed altri soggetti interessati; in particolare se sussista violazione dell’art. 28 del C.d.f. nel caso di produzione in giudizio di corrispondenza riservata e non producibile proveniente da un terzo che non rivesta la qualifica di avvocato e nel caso negativo, come opinato dal C.O.A. richiedente, se si configuri comunque una violazione del principio generale di lealtà e correttezza di cui all’art. 6 del C.d.f.
Il quesito va preliminarmente integrato specificandosi che per “corrispondenza riservata e non producibile pervenuta da un terzo non avvocato” deve necessariamente intendersi esclusivamente quella su cui sia apposta la condizione di riservatezza, essendo del tutto pacifica la producibilità di una missiva proveniente da altri soggetti priva di tale dicitura e contenente proposte transattive (ipotesi, quest’ultima, che invece imporrebbe il vincolo della riservatezza ove fosse intervenuta tra avvocati).
La risposta al quesito presuppone l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sulla corrispondenza: già la stessa etimologia del termine (prescindendo dal significato di carteggio tra soggetti aventi una certa regolarità e/o un metodo di comunicazione) rivela significativamente come il documento cartaceo non possa essere definito di una sola delle due parti “corrispondenti” e come con il recapito si realizzi l’acquisto della proprietà e della disponibilità della missiva in capo al ricevente.
Sotto il profilo civilistico la spedizione della missiva costituisce manifestazione tacita della volontà dispositiva del mittente di far conoscere al destinatario una determinata situazione o una serie di elementi che, nell’ottica del mittente stesso, rivestano un qualche interesse per il destinatario talché con l’invio ed il ricevimento si riproduce, sostanzialmente, la struttura del contratto traslativo in virtù della comune determinazione, e cioè del mutuo consenso, che si manifesta con la traditio.
Le considerazioni che precedono portano ad escludere che la proprietà della missiva inviata rimanga in capo al mittente e non sia nella disponibilità del destinatario a favore del quale non può configurarsi una detenzione senza titolo.
Venendo al quesito specifico in primo luogo deve sottolinearsi come il tenore della lettera dell’art. 28 c.d.f. sia inequivoco secondo il brocardo “ubi lex non distinguit…”: riferendosi specificatamente alla “corrispondenza scambiata con i colleghi” la norma vuole esplicitamente escludere dal novero degli aventi diritto alla riservatezza tutti coloro che non rivestano la qualifica di avvocati.
Se la ratio è quella di consentire agli avvocati un libero esercizio del mandato difensivo nell’interesse preminente del proprio assistito, allora il rigore della norma speciale non può venir modificato dall’integrazione con altra e diversa norma generale (nella specie l’art. 6 del c.d.) da applicarsi analogicamente, ma in senso difforme, sì da incrinarne la portata.
La giurisprudenza del C.N.F. è costante nell’affermare l’ampiezza del principio di riservatezza (prima e dopo il giudizio, anche in caso di cessazione e/o successione del mandato) e nel negare la possibilità di riesame o di interpretazione del contenuto della corrispondenza a fronte dell’apposizione della clausola: tali limitazioni si giustificano sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense che, non a caso, è regolata dal principio della doppia fedeltà (all’ordinamento ed al cliente).
Estendere la portata dell’art. 28 c.d.f. attraverso l’applicazione dell’art. 6 c.d.f. comporterebbe una facoltà di interpretare la clausola di riservatezza della corrispondenza che, in quanto assoluta, non è suscettibile di essere valutata per ricavarne una maggior o minor portata sì da istituire una sorta di scala gerarchica della non producibilità a seconda della provenienza della missiva e/o dell’inserimento della clausola da parte del terzo.
L’art. 2967 c.c. impone alle parti di provare i fatti e cioè di produrre tutta la documentazione utile (o ritenuta tale) al fine dell’accoglimento della domanda: nel rispetto del principio di cui all’art. 88 c.p.c., ed in ossequio all’obbligo di “difendere gli interessi delle parti assistite nel miglior modo possibile”, l’avvocato può e deve utilizzare quei documenti che legittimamente detenga (per essergli pervenuti direttamente quale difensore del cliente o dal cliente stesso) la cui produzione è finalizzata a conseguire un risultato processuale nell’interesse del proprio assistito.
Si osservi che in materia penale sono previste sanzioni solo per chi faccia uso di documenti illegittimamente acquisiti, o ne faccia un uso illegittimo o, ancora, violi la corrispondenza a lui non diretta portandola a conoscenza di terzi mentre in tema di privacy il c.d. principio di pari rango consente l’utilizzazione anche dei dati sensibili, che pur godono di una più ampia copertura normativa, per far valere un diritto in giudizio.
In tale contesto riconoscere a terzi estranei all’Ordine Forense il potere di limitare, richiamandosi al Codice deontologico, la producibilità della corrispondenza comporterebbe un’indebita compromissione dell’esercizio del mandato professionale che andrebbe a detrimento del più elevato interesse da tutelarsi (quello del cliente).
Con ciò introducendosi un tertium genus di corrispondenza (quella proveniente dai terzi) assistito da un eguale o minor grado di riservatezza a seconda che il mittente ritenga o meno di apporre la dicitura riservata.
Ed ulteriormente è da osservare che assoggettare l’avvocato al vincolo di riservatezza della corrispondenza oppostogli da un terzo estraneo potrebbe comportare un pregiudizio alle ragioni del cliente anche sotto forma di interferenza con le scelte processuali, atteso che la presenza di un obbligo deontologico potrebbe comportare per l’avvocato la necessità di escludere dal processo circostanze che egli ha appreso per questa via, e dunque di agire con sacrificio delle ragioni della parte assistita, per di più sulla base di una determinazione (ossia l’apposizione della clausola di riservatezza) che è e rimane atto unilaterale della controparte.
In conclusione si deve rilevare che, a fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.