BREVI CENNI SULLA CANCELLAZIONE DELLE SOCIETÀ DAL REGISTRO DELLE IMPRESE E LE SUCCESSIVE VERIFICHE FISCALI

  1. L’assetto normativo.

Alla fase della liquidazione delle società consegue quella della richiesta di cancellazione della stessa dal registro delle imprese (cfr. artt. 2312 e 2495 c.c.); la cancellazione può inoltre essere disposta anche d’ufficio in caso di mancato deposito del bilancio finale di liquidazione per tre anni consecutivi (cfr. art. 2490 c.c.).
Si è dibattuto – e si dibatte – in ordine agli effetti giuridici che conseguono alla cancellazione.
La cancellazione non pare infatti coincidere con l’estinzione delle società, tant’è che la controversia concernente l’individuazione del loro momento estintivo ha tenuto occupate, anche in posizioni tra loro contrapposte, dottrina e giurisprudenza, in particolare fino alla riforma organica introdotta dal d.lgs. 17/1/2003 n. 6, posto che nell’anteriore disciplina non sussisteva un articolo conforme all’attuale art. 2495 c.c.: la cancellazione della società dal registro delle imprese era infatti regolata solo dall’art. 2456 c.c. per le s.p.a.1, norma che poi veniva estesa anche agli altri tipi di società di capitali, mentre per le società di persone si applicava, e si applica tutt’ora, l’analogo art. 2312 c.c.
Le norme di cui sopra lasciavano spazio a diverse possibili interpretazioni sulla natura, dichiarativa o costitutiva, dell’iscrizione della cancellazione, con significative conseguenze in ordine alla tutele dei creditori sociali.
Ed infatti la dottrina2, prima della riformulazione dell’articolo citato, attribuiva alla cancellazione dell’iscrizione dal registro un’efficacia costitutiva, e quindi dal momento della cancellazione la società doveva ritenersi estinta, senza attendere l’effettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti con i creditori sociali, con la conseguenza che i creditori insoddisfatti avrebbero potuto far valere i loro crediti soltanto nei confronti dei soci o dei liquidatori sempreché il mancato pagamento fosse loro imputabile.
Per la giurisprudenza, invece, la cancellazione della società aveva un’efficacia dichiarativa in quanto mero dato formale e l’estinzione della società richiedeva pertanto l’esaurimento di tutti i rapporti giuridici, attivi e passivi, facenti capo alla società stessa e da questa intrattenuti con i terzi, con la conseguenza che i creditori insoddisfatti avrebbero potuto agire, oltre che in via sussidiaria nei confronti dei liquidatori e dei soci ex art. 2456, co,,a 2, c.c., anche nei confronti della società, in persona del liquidatore, e ciò con un’autonoma e diretta azione, allo scopo di far valere nei confronti della medesima il proprio credito rimasto insoddisfatto3 anche a distanza di molto tempo dalla cancellazione4: «di conseguenza, secondo l’orientamento giurisprudenziale imperante, i creditori insoddisfatti avrebbero dovuto proporre le loro azioni nei confronti della società in liquidazione, nonostante che questa fosse cancellata – anche da tempo – dal registro delle imprese »5.Il legislatore del 2003, pur modificando solo con l’inciso “Ferma restando l’estinzione della società” il secondo comma dell’art. 2495 c.c. ha avvalorato la posizione assunta dalla dottrina fino a quel momento, chiarendo che dal momento della cancellazione della società non esiste più un autonomo centro di imputazione giuridica e le eventuali richieste dei soci insoddisfatti verrebbero indirizzate nei confronti di un soggetto inesistente6.
Nonostante l’apparente chiarezza, l’incipit del comma 2 dell’art. 2495 c.c. non ha però eliminato tutte le incertezze ed i contrasti interpretativi in tema di efficacia della cancellazione7, soprattutto in seno alla Suprema Corte.
Si sono infatti generati due diversi orientamenti post riforma, uno, minoritario, che ha sostenuto la funzione dichiarativa dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese8, con le conseguenze, già più sopra illustrate, ed uno invece maggioritario, che ha sostenuto la funzione costitutiva dell’iscrizione medesima7, con la conseguenza che la cancellazione produce l’estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti non ancora definiti.
Componendo il contrasto di cui sopra, ed in accoglimento dell’orientamento maggioritario, le Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, con tre decisioni trigemine del 22 febbraio 20108, la n. 4060, la n. 4061 e la n. 4062, ha riconosciuto la natura costitutiva dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese, ed ha enucleato alcuni importanti principi di diritto, tra cui quello per cui la cancellazione della società determina l’immediata estinzione della società, indipendentemente dall’esaurimento dei rapporti giuridici ad essa facenti capo, soltanto nel caso in cui l’adempimento in parola abbia avuto luogo dopo l’entrata in vigore della riforma del 2003 (1/1/2004), non avendo il comma 2 del nuovo art. 2495 c.c. efficacia retroattiva; quello per cui, inoltre, la natura costitutiva della cancellazione introdotta con la riforma del 2003, integrata dalla riformulazione dell’art. 10 l. fall. del 2006, e quindi l’analoga vicenda estintiva, deve essere estesa anche alle società di persone dal 1° gennaio 2004 in virtù del principio della parità di trattamento dei terzi creditori.
Le pronunce di cui sopra, tuttavia, non hanno definito tutte le controversie, sussistendo una deroga al principio dell’efficacia estintiva dell’iscrizione della cancellazione dell’impresa collettiva.
Ed infatti nell’aprile del 2010 le Sezioni Unite della Suprema Corte9 hanno affermato che l’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese può a sua volta essere cancellata d’ufficio ex art. 2195 c.c. con decreto del giudice del registro qualora questi accerti che la cancellazione della società è avvenuta senza che esistano le condizioni richieste dalla legge, e quindi anche nell’ipotesi in cui, per qualsiasi ragione,  siano state violate le norme sulla liquidazione finale del patrimonio societario; in tali casi, per le Sezioni Unite, l’estinzione della società non è irreversibile, ed il decreto del giudice del registro di cancellazione dell’iscrizione della cancellazione della società dal registro delle imprese assume la funzione di pubblicità dichiarativa.
In altri termini, per la Suprema Corte, « per il solo fatto che sia stato scoperto un elemento pretermesso dall’attivo, o sia comunque insorta una sopravvenienza attiva, il giudice del registro può ordinare la cancellazione della cancellazione della società, in quanto quest’ultima è avvenuta in un caso in cui non esistevano le condizioni richieste dalla legge per iscriverla»10.
La decisione in parola, non esente da critiche11, ha dunque apportato rilevanti conseguenze all’interpretazione dell’assetto normativo post riforma, soprattutto con particolare riferimento alla disciplina delle cosiddette sopravvenienze attive12, che peraltro non trovano menzione nell’art. 2495 c.c., posto che si è sostenuto che le sopravvenienze attive emerse successivamente alla cancellazione della società danno luogo ad un fenomeno di successione in capo ai soci in regime di comunione ordinaria ex art. 1100 c.c. e seguenti13.
In realtà, la giurisprudenza maggioritaria si è ormai stabilizzata nel « negare che la presenza di sopravvenienze attive o passive possa legittimare la cancellazione della cancellazione della società; essa, però, continua ad affermare che la cancellazione della cancellazione sarebbe ammissibile, anche per le società di capitali, in presenza della prova della continuazione dell’attività. L’assunto si trova nella sentenza n. 8426/2010 ed è ribadito nelle successive decisioni del 2013 (nn. 6070, 6071, 6072), che si curano di sottolineare che è solo a condizione che sia fornita la prova della continuazione dell’attività che la cancellazione della cancellazione può essere disposta ai sensi dell’art. 2191 c.c. »14.
La posizione della Suprema Corte del 201315 in tema di sorte delle attività e passività residue è stata tuttavia ritenuta – e non a torto – contraddittoria, posto che si esclude che la società possa rivivere a seguito di cancellazione per la scoperta di sopravvenienze attive, ed al contempo ammette che la stessa società estinta possa invece rinascere per il mero fatto della continuazione dell’attività16.
Come è stato fatto notare17, il contrasto è emerso maggiormente nelle  decisioni delle Sezioni Unite della Suprema Corte emesse nel corso del 2013 in tema di rapporti originariamente facenti capo alla società ormai estinta non definiti nella fase della liquidazione, laddove si ribadisce il principio della successione dei soci nei rapporti debitori già facenti capo alla società cancellata ma non definiti, in analogia a quanto accade nel caso dell’erede che subentra nei debiti che facevano capo al defunto.
È stato infatti rilevato che la predilezione del principio della successione dei soci nei rapporti attivi e passivi facenti capo alla società cancellata non definiti durante la liquidazione, e la conseguente ricostruzione della vicenda in termini di comunione, come più sopra accennato, in realtà non costituisce altro che una coerente ed evidente applicazione del principio dell’estinzione della società a seguito di cancellazione, « estinzione che rende impossibile postulare che la cancellazione possa essere a sua volta cancellata a seguito dell’accertata continuazione dell’attività da parte dei soci »18.
Sembra essere pertanto preferibile alla ricostruzione dottrinale del fenomeno successorio delle obbligazioni e dei beni sopravvenuti quella diversa della società irregolare, ove i soci, nel continuare lo svolgimento dell’attività già oggetto della società estinta,  darebbero origine ad una nuova società irregolare – mancando l’iscrizione costitutiva nel registro delle imprese – con la conseguenza che all’autonomia patrimoniale di una società di capitali si sostituirebbe quello di una società personale, con ciò che ne consegue in termini di responsabilità illimitata e fallibilità19.
La sentenza della Suprema Corte a Sezioni Unite n. 6070 del 12 marzo 2013 si è anche occupata delle conseguenze di carattere processuale dell’estinzione della società, prendendo in particolare esame due ipotesi, quella in cui la cancellazione e l’estinzione della società sono avvenute (e dichiarate) in pendenza di una causa in cui la società era parte, e quella in cui la cancellazione, pur essendo intervenuta in una causa ancora pendente, non ha dato luogo ad interruzione del processo, o in quanto non dichiarata, od in quanto l’evento si è verificato quando non era più possibile dichiararlo, o, infine, quando si è verificato in pendenza del termine per l’impugnazione.
Premesso che l’estinzione della società per effetto della cancellazione del registro delle imprese comporta un’immediata perdita della sua legittimazione processuale attiva e passiva, la Suprema Corte sostiene che nell’ipotesi della cancellazione ed estinzione della società avvenute in pendenza di causa la legittimazione sostanziale e processuale, attiva e passiva, si trasferisce automaticamente ex art. 110 c.p.c. in capo a tutti i soci, con l’unica eccezione del caso previsto dall’art. 10 L.F., ove la possibilità di dichiarazione di fallimento di una società entro l’anno dalla cancellazione dal registro delle imprese comporta che sia il procedimento per la dichiarazione di fallimento che le successive fasi di impugnazione continuino a svolgersi nei confronti della società, e per essa del suo legale rappresentante; la cancellazione è quindi un evento interruttivo del processo, che comporta l’applicazione  della disciplina di cui agli artt. 299 e ss. c.p.c., con conseguente possibile eventuale prosecuzione o riassunzione da parte o nei confronti dei soci.
Nell’ipotesi in cui la cancellazione ed estinzione della società non è stato rilevato in giudizio nelle modalità previste dagli artt. 299 e ss. c.p.c., o nel caso in cui l’evento interruttivo si è verificato in pendenza di termine per l’impugnazione, quest’ultima, per la Suprema Corte, deve essere promossa, a pena di inammissibilità, da e contro i soggetti legittimati e quindi i soci succeduti alla società estinta, limitatamente al grado di giudizio in cui l’evento si è verificato.

 

  1. Il decreto semplificazioni e le società estinte.

In questo contesto normativo e giurisprudenziale – succintamente esposto – si inserisce anche la problematica delle verifiche fiscali nei confronti delle società estinte, e ciò con particolare riferimento agli adempimenti a cui devono attenersi i liquidatori nei confronti del Fisco, posto che da una parte l’art. 36 del d.p.r. 29 settembre 602 pone a loro carico una responsabilità per il mancato pagamento delle imposte a cagione di una soddisfazione del crediti di ordine inferiore rispetto a quelli tributari, dall’altra parte non è prevista espressamente l’applicazione del codice civile ed in particolare dell’art. 2777 c.c. nella fase di  liquidazione.
Ed infatti una specifica ipotesi di responsabilità dei liquidatori per la lesione del diritto dei creditori sociali era desumibile solo dalla lettura dell’art. 2491 c.c., nel caso di riparto con consapevolezza dell’esistenza di passività anche solo potenziali20; la norma citata, inoltre, gravava il creditore sociale dell’onere di dimostrare l’esistenza, nel bilancio finale di liquidazione, di una massa attiva distribuita ai soci, oppure che la mancanza di tale massa attiva fosse imputabile alla negligenza del liquidatore o alla sua inottemperanza ai doveri imposti dalla natura e dalle finalità del procedimento di liquidazione21.
Il decreto legislativo semplificazioni n. 175 del 21 novembre 2014, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale in data 28/11/2014 ed entrato in vigore il 13 dicembre 2014,  modificando le norme sulle società estinte, in merito ha invece previsto che, ai soli fini fiscali e contributivi, le società estinte debbano rispondere dei propri debiti fino a 5 anni dalla loro cancellazione dal registro delle imprese, e che è onere dei soci e dei liquidatori dimostrare che non siano stati preferiti altri creditori con le disponibilità, ovvero non sia stato prelevato indebitamente il saldo attivo di liquidazione nonostante la  presenza di debiti fiscali, pena la loro personale responsabilità fino alla concorrenza dell’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di corretta graduazione dei crediti.
I commi 4 e 5 dell’art. 28, rubricato Coordinamento, razionalizzazione e semplificazione di disposizioni in materia di obblighi tributari del d.lgs. n. 175 del 21 novembre 2014, infatti, così dispongono: « 4. Ai soli fini della validità e dell’efficacia degli atti di liquidazione, accertamento, contenzioso e riscossione dei tributi e contributi, sanzioni e interessi, l’estinzione della società di cui all’articolo 2495 del codice civile ha effetto trascorsi cinque anni dalla richiesta di cancellazione del Registro delle imprese. 5. All’articolo 36 del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, sono apportate le seguenti modificazioni:  a) il comma primo è sostituito dal seguente: “I liquidatori dei soggetti all’imposta sul reddito delle persone giuridiche che non adempiono all’obbligo di pagare, con le attività della liquidazione, le imposte dovute per il periodo della liquidazione medesima e per quelli anteriori rispondono in proprio del pagamento delle imposte se non provano di aver soddisfatto i crediti tributari anteriormente all’assegnazione di beni ai soci o associati, ovvero di avere soddisfatto crediti di ordine superiore a quelli tributari. Tale responsabilità è commisurata all’importo dei crediti d’imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti”; b) al comma terzo è aggiunto il seguente periodo: “Il valore del denaro e dei beni sociali ricevuti in assegnazione si presume proporzionalmente equivalente alla quota di capitale detenuta dal socio od associato, salva la prova contraria” ».
La disposizione sopra illustrata, per la verità, si pone in chiaro contrasto con una corrente manifestatasi in seno alle Commissioni tributarie, le quali, adeguandosi al mutato orientamento normativo del 2003, avevano affermato l’illegittimità dell’accertamento effettuato a carico  di una società di capitali  estinta, impedendo così all’amministrazione finanziaria di agire contro la società cancellata22.
Il comma 6 dell’art. 28 del citato decreto dispone, infine, che dalle disposizioni contenute nei precedenti commi 4 e 5 non discendono, per i contribuenti, obblighi dichiarativi nuovi o diversi rispetto a quelli vigenti.
Secondo i primi commentatori23 da subito si sono posti alcuni quesiti, soprattutto  in tema di responsabilità nel pagamento dei debiti da parte dei liquidatori.
Ci si è in particolare chiesti se si dovevano seguire le regole di cui all’art. 2777 c.c. e se le innovazioni normative avessero efficacia retroattiva.
Il suddetto quesito, unitamente ad altri, sono stati presi in considerazione  dall’Agenzia delle Entrate, con la circolare n. 31/E del 30 dicembre 2014.
Innanzitutto in merito al comma 4 più sopra citato del decreto semplificazioni, l’Agenzia delle Entrate ha precisato che trattandosi di norma procedurale, essa deve trovare applicazione anche per attività di controllo fiscale riferite a società che hanno già chiesto la cancellazione dal registro delle imprese o già cancellate dallo stesso registro prima della data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, ossia prima del 13 dicembre 2014; in altri termini, l’Agenzia ribadisce la retroattività della norma sui controlli, pur sempre nel rispetto dei termini di decadenza e prescrizione, e ciò non solo con riferimento alle società di capitali, ma anche a quelle di persone.
Quanto al comma 5, che si preoccupa di maggiormente tutelare il credito erariale prevedendo la diretta responsabilità dei liquidatori delle società che hanno distribuito utili ai soci in violazione dell’art. 2777 del codice civile, l’Agenzia delle Entrate ha affermato che   laddove i liquidatori non riescano a dimostrare di aver assolto tutti gli oneri tributari, comprese le ritenute dei lavoratori dipendenti, prima dell’assegnazione dei beni ai soci, ovvero di non aver estinto con precedenza crediti di rango inferiore in danno di quelli tributari, gli stessi rispondono in proprio del versamento dei tributi dovuti dalla società estinta, nei limiti dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti, invertendo così, rispetto alla precedente formulazione dell’art. 36 del D.P.R. 602/1973, l’onere probatorio sul liquidatore, mentre la responsabilità dei soci ed amministratori – già prevista nei limiti delle somme e/o dei beni ricevuti nel corso della liquidazione o nel corso degli ultimi due periodi di imposta anteriori alla messa in liquidazione, fatte salve ulteriori responsabilità – è parametrata invece al valore dei beni sociali ricevuti, che si presume, salva prova contraria, proporzionalmente equivalente alla quota di capitale detenuta dal socio o associato.
Le novità introdotte, pertanto, riguardano principalmente l’estensione della retroattività fino a cinque anni dalla cancellazione delle società dal Registro delle imprese, nonché l’inversione dell’onere probatorio ora posto a carico dei liquidatori, i quali potranno rispondere nei confronti del Fisco fino all’importo dei crediti di imposta che avrebbero trovato capienza in sede di graduazione dei crediti – a differenza dei soci – per le non corrette ripartizioni effettuate prima della cancellazione della società.
L’art. 28 del decreto semplificazioni e la successiva circolare dell’Agenzia delle Entrate paiono porsi in antitesi non solo alla disciplina introdotta dalla  riforma del diritto commerciale, ma anche all’orientamento consolidatosi in seno alla Suprema Corte.
La forzatura, in particolare, si evidenzia nel fatto che un soggetto giuridicamente inesistente risulta tuttavia come se fosse esistente per i successivi cinque anni dalla cancellazione solo nei rapporti con il Fisco, e ciò indipendentemente da un’eventuale continuazione dell’attività.
È stato fin da subito rilevato, poi, che uno degli aspetti ancora poco chiari di questa normativa riguarda quello del possibile contenzioso che si potrebbe venire a creare se la società estinta volesse impugnare uno degli atti emessi dall’Amministrazione finanziaria, posto che a seguito dell’estinzione della società i suoi organi sono decaduti24, e ciò con particolare riferimento ai soggetti maggiormente interessati ossia i liquidatori, i quali, una volta chiusa la fase liquidatoria ed avvenuta la cancellazione della società dal registro delle imprese, cessano infatti da ogni rapporto nei confronti della società e dei soci, e quindi cessa per loro anche la possibilità di rappresentare l’ente in sede processuale in qualità di parte attorea25.
Si ritiene in ogni caso che la rappresentanza della società spetti ai liquidatori ai soli fini fiscali, per i quali la società vive ancora.
La riviviscenza serve tuttavia solo a far eseguire le verifiche, altrimenti non possibili,  nei confronti di un soggetto estinto.
Appare quindi in questo contesto logica la disposizione sulla responsabilità dei liquidatori, che hanno distribuito risorse o pagati debiti con privilegio inferiore.
Va infine segnalato che la sostenuta efficacia retroattiva delle norme introdotte dal decreto semplificazioni da parte dell’Agenzia delle Entrate è stata recentemente (ed opportunamente) contrastata dalla Suprema Corte, la quale ha ribadito che non è possibile per il Fisco chiedere il pagamento delle imposte riferite ad attività di controllo fiscale su società che hanno già chiesto la cancellazione dal registro delle imprese o che sono già state cancellate dallo stesso registro prima della data di entrata in vigore del decreto semplificazioni, ossia prima del 13 dicembre 2014, in quanto la lettura del comma 4 dell’art. 28 del decreto semplificazioni non consente di interpretare la stessa con valenza retroattiva; da ciò consegue che il differimento quinquennale degli effetti dell’estinzione della società di cui all’art. 2495, secondo comma, cod. civ., si applica solo ai casi in cui la richiesta di cancellazione della società dal registro delle imprese è successiva alla data di entrata in vigore della nuova norma26.

 

Rocco Lobianco

 

NOTE:

  1. L’art. 2456 ante riforma disponeva al primo comma che approvato il bilancio finale di liquidazione, i liquidatori devono chiedere la cancellazione della società dal registro delle imprese; al secondo comma si disponeva inoltre che dopo la cancellazione della società i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle some da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione, e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi. Il secondo comma del nuovo art. 2495 c.c., invece, dispone che “ferma restando l’estinzione della società”, dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione e nei confronti dei liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa di questi.
  2. Campobasso, Diritto commerciale, Le Società, 2, Torino, 1999, 124; Galgano, Diritto commerciale, Le Società, Bologna, 2002, 372; Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, Padova, 2003, 410, ove si afferma che “nel sistema del codice civile la cancellazione dal registro delle imprese segna il momento dell’estinzione della società”. In giurisprudenza, in un orientamento minoritario in quanto aderente a quanto accreditato in dottrina, si segnalano App. Milano 29.11.2002, in it. 2003, 1195, per la quale chiusa la fase liquidatoria, ed avvenuta la cancellazione della società dal registro delle imprese, cessa ogni rapporto del liquidatore nei confronti della società e dei soci, e quindi ogni possibilità per il medesimo di rappresentare l’ente, e Trib. Vercelli 5.7.2002, in DeJure, per cui ai sensi dell’art. 2312 c.c., per ottenere la cancellazione dal registro delle imprese di una società in liquidazione è necessario e sufficiente che si sia provveduto all’approvazione del bilancio finale di liquidazione, mentre invece non occorre che risulti l’effettiva definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti; si veda anche Trib. Monza 12.02.2001, in Giur. comm., 2002, II, 91.
  3. , sez. II, 4.10.1999, n. 11021, in Giust. civ. Mass. 1999, 2064, per la quale posto che l’atto formale di cancellazione di una società commerciale (nella specie, società a responsabilità limitata) dal registro delle imprese non ne determina la estinzione ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società stessa e da questa intrattenuti con i terzi, ne consegue che qualora, nel corso delle operazioni di liquidazione, sia stata omessa la definizione di un determinato rapporto, il creditore, oltre che agire in via sussidiaria nei confronti dei soci “pro quota” ex art. 2456, comma 2, c.c., può anche esperire azione autonoma e diretta contro la società, in persona del liquidatore, allo scopo di far valere nei confronti della medesima il proprio credito rimasto insoddisfatto; si vedano nello stesso senso anche Cass., sez. I, 8.7.2004, n. 12553, in Riv. notariato 2005, 812 con nota di Ungari Transatti, per la quale alla cancellazione della società dal registro delle imprese, e comunque al suo scioglimento, non consegue anche la sua estinzione che è determinata, invece, soltanto dalla effettiva liquidazione dei rapporti giuridici pendenti che alla stessa facevano capo, e dalla definizione di tutte le controversie giudiziarie in corso con i terzi per ragioni di dare ed avere; Cass., sez. II, 29.5.1999, n. 5233, in Giust. civ. 1999, I, 2965, con nota di Marchegiani.
  4. Così Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, in La Trasformazione. La fusione e la scissione. Lo scioglimento e la liquidazione, in Trattato delle società a responsabilità limitata, diretto da Carlo Ibba e Giorgio Marasà, Padova, 2015, 448, il quale evidenzia anche che l’orientamento della Suprema Corte, motivato dalla finalità di accordare la più ampia protezione possibile ai creditori sociali,  andava comunque a collidere con quanto esposto nella Relazione al codice civile, ove, nel commentare il vecchio testo dell’art. 2456, si poteva chiaramente intendere che una volta avvenuta la cancellazione dal registro delle imprese i creditori sociali avrebbero potuto rivalersi solamente nei confronti dei soci e dei liquidatori.
  5. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 449.
  6. Così Fimmanò, Esposito, Traversa, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, La fase dell’estinzione, III, Milano, 2005, 357. Conforme Galgano, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, , 411.
  7. Si veda in merito Speranzin, L’estinzione delle società di capitali in seguito alla iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese, in soc., 2004, 514 ss.
  8. Si vedano in particolare: Cass. pen., sez II, 12.5.2010 n. 35001, in Diritto e Giustizia online 2010; Cass., sez. III, 2.3.2006 n. 4652, in civ. Mass. 2006, 3, Il civilista 2011, 7-8, 40 (s.m.) con nota di Apicella, ove si afferma che L’atto formale di cancellazione della società dal registro delle imprese ha solo funzione di pubblicità, ma non ne determina l’estinzione, ove non siano ancora esauriti tutti i rapporti giuridici facenti capo alla società stessa a seguito della procedura di liquidazione. Ne consegue che, fino a tale momento, permane la legittimazione processuale in capo alla società che la esercita a mezzo del legale rappresentante, mentre deve escludersi che, intervenuta la cancellazione, il processo eventualmente già iniziato prosegua nei confronti delle persone fisiche che la rappresentavano in giudizio.
  9. Ex multis: Cass., sez. I, 12.12.2008 n. 29242, in civ. Mass. 2008, 12, 1770, perla quale ai sensi dell’art. 2495, comma 2, c.c., nel testo introdotto dall’art. 4 d.lg. 17 gennaio 2003 n. 6 ed entrato in vigore il 1° gennaio 2004, la cancellazione dal registro delle imprese (nella specie, di società a responsabilità limitata in liquidazione) produce estinzione della società anche in presenza di crediti insoddisfatti e di rapporti ancora non definiti.
  10. Sentenze rilevate in Foro it., 2011, I, 1499; in civ., 2010, I, 1648; in Giur. comm., 2010, I, II, 698; in Società, 2010, 1010; in Riv. dir. civ., 2010, II, 637; in Giur. it., 2010, 1610; in Riv. dir. proc., 2011, 203 ss.
  11. , 9 aprile 2010 n. 8426, in Giur. comm., 2011, II, 887.
  12. Spolidoro, Seppellimento prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese e il problema delle sopravvenienze attive, in soc., 2007, 849.
  13. Per i sostenitori della tesi della irreversibilità dell’estinzione della società a seguito di cancellazione, si segnalano: Spolidoro, Seppellimento prematuro. La cancellazione delle società di capitali dal registro delle imprese e il problema delle sopravvenienze attive, cit., 823 s.s.; Speranzin, L’estinzione delle società di capitali in seguito alla iscrizione della cancellazione nel registro delle imprese, cit., 514 s.s.; Zorzi, L’estinzione della società di capitali, Milano, 2014, 194 ss.
  14. In ipotesi di sopravvenienze passive, invece, il problema non ha destato particolari problematiche, posto che il nuovo secondo comma dell’art. 2495 c.c. non ha fatto altro che riproporre sul punto – ad eccezione dell’inciso già esaminato – il precedente disposto di cui al secondo comma dell’art. 2456 c.c., per cui è pacifico che dopo la cancellazione della società i creditori sociali rimasti insoddisfatti dall’esito della liquidazione possono agire, anche post riforma, nei confronti dei soci dell’ente disciolto, sino alla concorrenza di quanto questi ultimi abbiano riscosso in base al bilancio finale di liquidazione, nonché nei confronti dei liquidatori qualora il mancato pagamento del debito dipenda da loro colpa.
  15. In dottrina si veda Fimmanò, Esposito, Traversa, Scioglimento e liquidazione delle società di capitali, La fase dell’estinzione,, 360. Si deve segnalare anche una tesi intermedia, minoritaria, che sosteneva che l’effetto estintivo della cancellazione operasse solo nel caso in cui i liquidatori avessero omesso dolosamente di soddisfare i creditori sociali; si veda in merito Lo Cascio, La riforma del diritto societario, Gruppi, trasformazione e scissione, Scioglimento e liquidazione, Società estere, Milano, 2003, 215.
  16. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 464.
  17. In particolare si veda Cass. sez. un., 12.3.2013 n. 6070, in: Guida al diritto 2013, 14, 32 (s.m.) con nota di Leo; Rivista del Notariato 2013, 2, 407; Rivista del Notariato 2013, 3, 724 (s.m.) con nota di La Porta; Giurisprudenza Commerciale 2013, 4, II, 603 (s.m.) con nota di De Sabato; Rivista del Notariato 2013, 4, 1, 951 (s.m.) con nota di Ruotolo, Boggiali; Giurisprudenza Commerciale 2014, 5, II, 790 (s.m.) con nota di: Barillà.
  18. Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 466.
  19. Così Rosapepe, Lo scioglimento e la liquidazione, cit., 466; la tesi dell’esistenza di un nuovo soggetto è di Cottino, La difficile estinzione delle società: ancora un intervento (chiarificatore?) delle Sezioni Unite, in Società, 2013, 863; concordi anche: Lubrano di Scorpaniello, Cessazione dell’impresa e procedure concorsuali, Milano, 2005, 95; Speranzin, Il Fallimento della società estinta, in Temi del nuovo diritto fallimentare, a cura di Palmieri, Torino, 2009, 136; Campobasso, Diritto commerciale, I, Diritto dell’impresa, Torino, 2008, 106, nota 29.
  20. Fimmanò, Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento “sintomatico” del pubblico ministero, in Diritto penale dell’impresa, 9.9.2013, 14.
  21. Così Fimmanò, Estinzione fraudolenta della società e ricorso di fallimento “sintomatico” del pubblico ministero, cit., 14.
  22. Trib. Lucca 16.4.2007, in Conedera, Dir. fall. 2008, II, 246, nota 10: la notifica dell’accertamento indirizzata all’ex liquidatore, infatti, non produce nessun effetto nei suoi confronti.
  23. Ambrosi-Iorio, Società estinte, controlli “ampi”, in Il Sole 24 Ore1.2015, 40.
  24. L’osservazione è di Migliorini, Società estinte e responsabilità fiscale: il decreto semplificazioni non è chiaro, in forexinfo.it, dd. 13.1.2015.
  25. Milano, 29.11.2002, cit.; anche in Società 2003, 837, con nota di Zagra.
  26. , sez. trib., 16 marzo 2015, n. 6743 (dep. 2 aprile 2015), in www.fallimentiesocieta.it

 

IL CREDITO DEL CALCIATORE DILETTANTE

Nicola Paolini
Quando la prestazione sportiva si inceppa
Quando la prestazione sportiva si inceppa

Il Tribunale di Trento ed il Tribunale di Padova si sono così espressi nel riconoscere i crediti dei calciatori a seguito dei fallimenti delle società di calcio del Trento Calcio 1921 srl e San Paolo PD srl, entrambe militanti nel campionato nazionale di serie D.
Partendo da quest’ultimo dato indicante la categoria nella quale la squadre militavano,  appare doverosa una premessa prima di entrare nel merito della questione, per chiarire che la serie D è di fatto la quarta serie dei campionati di calcio in Italia: prima infatti ci sono la serie A, la serie B e la Lega Pro (ora si chiama così ma di fatto è la vecchia serie C, ora unificata e non divisa più in C1 e C2), che sono i tre campionati professionistici riconosciuti dalla Federcalcio (FIGC). La serie D, pertanto, è la “quarta categoria” calcistica in Italia, che coincide anche con il massimo campionato dilettantistico e che si disputa a livello nazionale; a seguire abbiamo i campionati di eccellenza, poi di promozione, di prima, seconda e terza categoria, che sono di competenza regionale e provinciale.
La categoria della serie D è formata da calciatori di buon livello i quali, seppur qualificati formalmente come dilettanti, in molti casi sono in realtà dei professionisti di fatto: praticamente, si guadagnano da vivere giocando a calcio. Per questo motivo è bene distinguere tra dilettanti e dilettanti: infatti, nell’ampio mondo del calcio dilettanti esiste un sottoinsieme, definiamolo molto più professionale, all’interno del quale i calciatori o le calciatrici sono tesserati come dilettanti ma di fatto non lo sono; ad esempio, si vedano anche il calcio femminile di serie A o il calcio a 5 di serie A e A2.   
Proprio (e solo) per i calciatori/calciatrici militanti in queste ultime categorie riportate, alla stregua di quelli della serie D, la Lega Nazionale Dilettanti ha dato la possibilità di vedere regolarizzato con un documento ufficiale il proprio compenso annuale richiesto per le prestazioni sportive effettuate.
Questo documento ufficiale è l’accordo economico (deve essere obbligatoriamente quello predisposto dalla LND su apposito modello scaricabile anche dal sito della FIGC, altrimenti non è considerato valido e quindi non meritevole di tutela), che i calciatori ad inizio stagione calcistica devono stipulare e sottoscrivere in forma scritta, appunto per formalizzare l’accordo raggiunto con la Società in merito alla corresponsione di un importo complessivo per l’attività sportiva svolta nella stagione calcistica. 
L’accordo economico è stato inserito con l’articolo 94 ter delle NOIF (norme organizzative interne della federazione), il quale prevede che i calciatori “devono sottoscrivere, su apposito modulo accordi economici annuali relativi alle loro prestazioni sportive concernenti la determinazione della indennità di trasferta, i rimborsi forfettari di spese e le voci premiali come previste dalle norme che seguono. Tali accordi potranno anche prevedere, in via alternativa e non concorrente, l’erogazione di una somma lorda annuale, da corrispondersi in dieci rate mensili di uguale importo, nel rispetto della legislazione fiscale vigente…” così recita il comma 2. Ed ancora si prosegue nel comma 6, ove si stabilisce che “Gli accordi concernenti l’erogazione di una somma lorda annuale, non potranno prevedere importi superiori a Euro 25.822,00 secondo il disposto della Legge 21/11/2000, N° 342 7.”
La stessa LND ha poi istituito un organo sportivo endofederale competente a giudicare in prima istanza sulle controversie di natura economica dei calciatori verso le società: è la Commissione Accordi Economici (C.A.E.) con sede unica a Roma, la cui attività è prevista dall’articolo 25 bis del Regolamento della Lega Nazionale Dilettanti.
L’insieme di queste significative peculiarità del rapporto che si instaura tra i calciatori di serie D e le società non sono sfuggite all’attenzione dei Giudici Delegati, che si sono trovati a dover qualificare il credito di questi calciatori a seguito del fallimento delle società in questione.
Nella domanda di ammissione allo stato passivo dei crediti dei giocatori delle società Trento calcio 1921 srl e del San Paolo PD srl, dichiarate fallite rispettivamente dal Tribunale di Trento (n. 34/2014) e Padova (n. 140/2014), è stato pertanto chiesto in via principale il riconoscimento di detti crediti con privilegio di cui all’art. 2751 bis n. 1 c.c., come lavoratori subordinati, ed in subordine con privilegio di cui all’art. 2751 bis n. 2 c.c., come prestatori d’opera.
Nel progetto di stato passivo, invece, in entrambi i fallimenti i Curatori incaricati hanno proposto l’ammissione dei crediti in sede chirografaria.
A sostegno delle ragioni dei calciatori, nelle rispettive udienze di esame dello stato passivo (tenutesi il 13 novembre u.s. per il Fallimento del Trento Calcio 1921 srl ed il 21 novembre u.s. per il Fallimento del San Paolo PD srl) si è evidenziato come questi  ad inizio stagione debbano firmare un regolare accordo economico riconosciuto dalla FIGC, il quale impone una serie di vincoli che entrambe le parti sono tenute a rispettare: come l’art. 3, che prevede la possibilità per i calciatori di proporre un reclamo innanzi alla CAE in caso di inadempienza della società; o l’art. 5, che prevede che la società si impegna ad erogare la somma prevista dall’accordo economico in dieci rate mensili di uguale importo, entro la stagione sportiva di riferimento, attenendosi alle previsioni fiscali di legge; o, ancora, l’art. 6, che riconosce la possibilità per la società di ridurre l’importo concordato in caso il calciatore non abbia fornito le prestazioni senza giustificati motivi.
Si è evidenziato inoltre che la Corte di Giustizia europea da sempre ha stabilito che l’unico parametro di distinzione è costituito dallo svolgimento di prestazioni sportive retribuite o non retribuite e, quindi, l’analisi deve essere incentrata sul dato di fatto concreto, indipendentemente dalla qualificazione giuridica attribuita dalla Federazione.
Peraltro nella fattispecie concreta si riscontra la presenza degli indici tipici della subordinazione, che emergono dallo stesso “contratto” (accordo economico) sottoscritto dalle parti: come l’obbligo di presenza agli allenamenti nelle ore e nei luoghi indicati dalla Società, nelle gare ufficiali, la retribuzione che nella maggior parte dei casi ha cadenza mensile, la previsione di poter applicare delle sanzioni in caso di inadempimento, etc.
Giunti alla decisione, il Giudice Delegato del Tribunale di Trento, recependo le osservazioni esposte, ha così ammesso il credito dei calciatori dilettanti con privilegio generale di cui all’art. 2751bis n. 1 c.c., per la “presenza degli indici caratteristici della subordinazione emergenti dal contratto stipulato tra le parti”.
Il Giudice Delegato Padovano, invece, non si è allineato completamente al collega Trentino e i calciatori del San Paolo PD srl si sono visti ammettere il credito si con privilegio, ma nella categoria di cui all’art. 2751 bis n. 2 c.c., come prestatori d’opera.
Questi ultimi orientamenti dei Giudici Delegati evidenziano un’importante apertura verso un superamento della sola qualifica astratta indicata dalla Federazione, a favore di un approccio diretto a dare maggior risalto al rapporto concretamente svolto tra le parti. Infatti sono ora le sole Federazioni che sostanzialmente decidono e condizionano il campo d’applicazione esercitando un vero e proprio potere amministrativo, escludendo quell’ormai ampio comparto dell’attività sportiva costituita dal professionismo di fatto, giuridicamente non riconosciuto tale dall’autorità sportiva.   
Ma spesso, come nel caso che qui si tratta, l’autorità giudiziaria non si è allineata alla  miopia federale, tant’è che già altri Tribunali si sono pronunciati in passato in merito all’irrilevanza della distinzione tra professionismo e dilettantismo nella prestazione sportiva: come si afferma nell’ordinanza del Tribunale di Pescara, 18.10.2001 (foro it, 2002, I, 897), concernente una controversia sul tesseramento di giocatore extracomunitario. Il Tribunale di Ancona, 4 luglio 2001 (in Foro it. Rep. 3002, v. Sport, n. 77), ha sostenuto che è di natura subordinata il rapporto tra calciatore e società sportiva iscritta al campionato dilettanti, tant’è che quest’ultima ha l’obbligo di pagare la retribuzione pattuita e di versare i contributi; invece ad avviso del  Tribunale di Roma, ord. 7 febbraio 1995 (riv. dir. Sport, 1995, 663), il rapporto non qualificato come professionista può essere considerato parasubordinato in base all’art. 409, n. 3 ,c.p.c.
Infine, anche in epoca meno recente, il Tribunale di Marsala, 6 settembre 1989 (in il fallimento, 1990, 727), si è pronunciato sostenendo che la mancata qualificazione professionistica e la difformità del contratto individuale rispetto al contratto tipo rende applicabile l’art. 2126 c.c. e il credito retributivo, in caso di fallimento della società, è assistito da privilegio.
Si segnala, per completezza organica e normativa della materia, che ad oggi l’unica legge in vigore regolante il professionismo sportivo in genere è la L. n. 91 del 23 marzo del 1981, mentre rimane attuale il vuoto normativo quanto alla categoria degli sportivi dilettanti, che tanto dilettanti non sono. E questo non è riferito solo al Calcio, ma bensì anche ad altri sport come il Basket femminile di serie A: a riguardo infatti troviamo un’interessante pronuncia del TAR del Lazio, 12.5.2003, n. 4103, che, esaminando la legittimità di una norma regolamentare della FIP, ha incidentalmente osservato che “la mancata applicazione della legge n. 91/81, è la vera causa della vicenda quando, come nel caso in esame, appare difficile configurare come dilettantistica un’attività sportiva comunque connotata dai due requisiti richiesti dall’art. 2 della stessa Legge (remunerazione comunque denominata e la continuità delle prestazioni) per l’attività professionistica”.  
Da ultimo è doveroso citare anche una recente pronuncia del Tribunale di Mantova sul fallimento di una società dilettantistica di Rugby: “Aironi Rugby SSD” Fall. n. 101/2013. Ebbene, tutti i giocatori rugbisti si sono visti riconoscere per intero i propri crediti con la qualifica di “crediti da lavoro subordinato”, assistiti dunque dal privilegio generale (diversamente dal Trib. Venezia che, nel fallimento del Venezia Mestre Rugby, qualche anno prima, aveva riconosciuto i crediti dei giocatori qualificandoli come “lavoratori autonomi”).
Anche questi sono altri esempi di sportivi inquadrati a livello federale come “dilettanti”, ma che nella realtà possiamo definire come “dilettanti che lavorano”, o “dilettanti retribuiti”, o addirittura “professionisti irregolari” o, molto più semplicemente, “professionisti di fatto”, che sembra anche l’orientamento ora più seguito nelle aule giudiziarie.

    

L’HA RITT O’ PAGLIETTO

Daniele Vidal
Preparazione specifica e passione le armi dell’avvocato
Preparazione specifica e passione le armi dell’avvocato

La frase del titolo è un proverbio napoletano che rende omaggio all’autorità dell’avvocato (o’ paglietto) e viene usato per zittire il contraddittore sempliciotto: il legale non parla a vanvera, ciò che dice ha un valore praticamente assoluto!
In realtà, la pratica quotidiana della nostra professione ci insegna che non è così e che, anzi e purtroppo, la figura dell’avvocato ha perso molto dell’antico prestigio e tanto del suo significato sociale originario.
In ambito sportivo, per anni, chi ricorreva all’assistenza del legale è stato visto come chi usa un cannone dove basta una fionda: insomma, l’avvocato veniva visto come un’esagerata precauzione o come una maniera di maramaldeggiare sull’avversario meno potente! Allo stesso modo, per tanto tempo, gli avvocati seri, quelli “veri”, hanno guardato al mondo dello sport come ad una dimensione minore, nel quale la loro opera era del tutto inutile e la loro scienza sprecata.
Lo sport oggi vale come la quarta o forse anche la terza economia di sistema del paese e, anche fuori dai confini nazionali, la sua dimensione economica è assolutamente di rilievo.
Le regole dello sport, guardate con sospetto e con una sorta di disprezzo dagli studiosi di diritto, sono state a lungo considerate banali e utili solo ad una realtà grossolana e grezza.
Oggi ,invece, il diritto sportivo ha assunto la dignità di autonoma disciplina che viene frequentata ormai anche dai grandi “Soloni”.
Per chi, come me, è stato da sempre appassionato di sport e di diritto, è del tutto normale che sia così; ma arrivarci non è stato semplice, perché è vero che le regole dello sport sono state improntate, fin dalle origini, ad semplicità assoluta rasente la banalità, tese a dirimere unicamente le fasi del gioco e destinate ad essere gestite essenzialmente da arbitri.
Del resto, chi scriveva le norme nella maggior parte delle discipline sportive aveva una preparazione giuridica del tutto insufficiente o addirittura inesistente, guidato più dal buon senso che dal rigore normativo.
Ma lo sport è diventato grande, troppo grande per sfuggire ad una seria regolamentazione: sconfinando, per effetto della sua crescita esponenziale, in tutti i campi del diritto, dal lavoro al penale, dal civile al tributario.
Fino a ieri quindi, il proverbio napoletano riportato nel titolo aveva un valore assoluto: chi era “accompagnato” da un avvocato presentava la propria posizione in modo più forte degli altri: se una vicenda era interpretata da un avvocato, come si poteva metterne in dubbio la valutazione?
Ma il diritto sportivo assomiglia molto a quello pretorile di romana memoria (e forse oggi a quello anglosassone): sa adattarsi con grande rapidità ai mutamenti di scenario politico e culturale.
Così oggi nessuno dubita che la difesa anche in ambito sportivo (rectius, federale) va condotta con l’ausilio di un legale esperto e preparato.
La più recente modifica del Codice di Giustizia Sportiva operata dal CONI (delibera del 15 luglio 2014) va in questa direzione: pur se l’avvocato, come figura professionale specifica, non viene espressamente indicato, è evidente che quando viene concessa la possibilità di essere rappresentato per la parte interessata dal procedimento disciplinare o si fa riferimento alla figura generica del “difensore”, il regolamento parla di avvocati.
La stessa idea si può declinare anche per i regolamenti di giustizia sportiva che del nuovo codice Coni sono i discendenti diretti: Codice di Giustizia Sportiva FIGC (calcio); Regolamento di Giustizia FIP (pallacanestro); Regolamento Giurisdizionale FIPAV (Pallavolo); tutti emanati a fine estate 2014 e in vigore dalla corrente stagione agonistica.
A questi, per completare il panorama delle federazioni più rilevanti, si affianca il Regolamento di Giustizia e Disciplina della Federciclismo la cui ultima revisione è dell’aprile 2014 e che, in conseguenza del disposto Cnoi che obbliga le federazioni ad adeguare al nuovo Codice di Giustizia Sportiva 2014, tutti i regolamenti domestici, è destinato ad essere profondamente cambiato entro la prossima stagione agonistica. Nel testo di tutti questi regolamenti, il ruolo del rappresentante delle parti coinvolte nei singoli procedimenti corrisponde esattamente a quello dell’avvocato in ambito civile, penale e tributario.
In molti di essi si parla espressamente di “difensore”1 specialmente quando si fa riferimento ai procedimenti di appello e alla disciplina delle comunicazioni/notificazioni delle decisioni.
Per gli avvocati, una novità di rilievo contenuta nel codice CONI 2014 è sicuramente la previsione dell’istituto del gratuito patrocinio2
Fra i principi del giusto processo, cui si ispira apertamente la nuova regolamentazione, il gratuito patrocinio risponde all’esigenza di garantire a tutte le parti l’accesso alla giustizia sportiva che, per espressa norma, è ora soggetta alla copertura delle spese del procedimento.
Il CONI prevede che sia istituito un albo nel quale verranno iscritti “avvocati”: un apposito regolamento ne curerà e assicurerà l’indipendenza, oltre che disciplinarne il funzionamento.
A chiusura della revisione dell’architettura dell’accesso alla giustizia sportiva, a contraltare della previsione di attivare i procedimenti su istanza di parte, che in precedenza era inesistente o impraticabile, è stata introdotta la possibilità di addebito delle spese in caso di “lite temeraria”.3
I procedimenti, poi, che siano attivati su istanza di parte o su iniziativa della Procura Federale, sono regolati da una disciplina che prevede tempi generalmente stretti e modalità istruttorie molto rigorose.
La possibilità di applicazione di sanzioni disciplinari su istanza delle parti, ispirata alla disciplina dell’art. 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento) pur con tutte le differenze, è ormai disciplinata e ammessa4 da tutti i regolamenti federali.
Rigorosa, infine, è la disciplina della prescrizione (art. 45 CGS CONI 2014) e dell’estinzione del giudizio disciplinare e degli altri procedimenti (art. 38 CGS CONI 2014).
La riforma della giustizia sportiva poi apre la possibilità agli avvocati, purchè iscritti da almeno 5 anni all’albo, di essere reclutati nelle file delle corti federali.5
Come si vede, ormai l’architettura della giustizia sportiva richiede una preparazione specifica per potervi operare in modo efficace a favore delle parti coinvolte e chi meglio dell’avvocato può svolgere un compito così essenziale per il buon funzionamento del sistema e per la realizzazione dell’ambizioso obiettivo di attuare i principi del giusto processo in ambito sportivo?
Un Avvocato con la A maiuscola guidato dalla passione per lo sport e per il diritto, la cui autorità può ben consentire l’affermazione “l’ha ritt o’ paglietto!
 
Bibliografia
– Codice di Giustizia Sportiva CONI – delibera 15 luglio 2014 dal sito www.coni.it.
– Principi di giustizia sportiva – delibera CONI n. 1519 del 15 luglio 2014 dal sito www.coni.it.
– Codice di Giustizia Sportiva FIGC 2014 dal sito www.figc.it.
– Nuovo Regolamento di Giustizia FIP (2014) dal sito www.fip.it.
– Regolamento giurisdizionale Fipav (2014) dal sito www.fedevolley.it.
– Regolamento di Giustizia e Disciplina della Federazione Ciclistica Italiana dal sito www.federciclismo.it.
– documentazione dal sito www.rdes.it;
 
 
Note
1. Esempio – art. 10 del Regolamento giurisdizionale Fipav: “Art. 10 – Assistenza dei difensori. Onere delle spese 1. Fermo quanto stabilito agli artt. 32, comma 2, e 42, comma 3, gli interessati possono essere assistiti da un difensore munito di procura. Coloro che ricoprono cariche od incarichi federali non possono assistere le parti nei procedimenti davanti agli organi di giustizia. Le parti sono libere di scegliere la propria linea difensiva, anche non presentandosi alle convocazioni. I tesserati FIPAV che non siano parti di procedimenti davanti a organi di giustizia, invece, sono tenuti a rispondere alle convocazioni ed alle richieste degli organi di giustizia e la mancata presentazione o risposta, senza giustificato motivo, costituisce infrazione disciplinare. 2. Le spese relative all’esercizio del diritto di difesa sono sempre a carico degli interessati che non hanno alcun diritto a rivalsa o rimborso.”
O ancora – art. 34 CGS FIGC – “…6. È diritto delle parti richiedere di essere ascoltate in tutti i procedimenti, con eccezione di quelli presso i Giudici sportivi. 7. In tutti i casi in cui sono presenti le parti, esse possono farsi assistere da persona di loro fiducia. Non è ammessa la presenza di più di un assistente per ogni parte, salvo diversa autorizzazione dell’Organo della giustizia sportiva, in casi di particolare complessità e per giustificati motivi.
2. Codice di Giustizia CONI (2014) – art. 8: “Ufficio del gratuito patrocinio – 1. Al fine di garantire l’accesso alla giustizia federale a quanti non possono sostenere i costi di assistenza legale, la Federazione può istituire l’Ufficio del gratuito patrocinio o avvalersi dell’apposito Ufficio istituito presso il Coni. 2. I regolamenti di giustizia federali definiscono le condizioni per l’ammissione al patrocinio gratuito nonché il funzionamento del relativo ufficio assicurando l’indipendenza degli avvocati che vi sono addetti. Il Consiglio federale stabilisce altresì le risorse all’uopo dedicate, anche destinandovi le somme derivanti dal versamento dei contributi per l’accesso ai servizi di giustizia.
e ancora Regolamento Giurisdizionale FIPAV (2014) – art. 8 “Ufficio del gratuito patrocinio. Al fine di garantire l’accesso alla giustizia federale a quanti non possono sostenere i costi di assistenza legale hanno facoltà di avvalersi dell’Ufficio del gratuito patrocinio istituito presso il Coni. 2. Le condizioni per l’ammissione al gratuito patrocinio nonché il funzionamento del relativo ufficio sono disciplinati dal Regolamento di Organizzazione e Funzionamento del Collegio di Garanzia dello Sport.
3. Codice di Giustizia CONI 2014 – art. 10 – “Condanna alle spese per lite temeraria – 1. Il giudice, con la decisione che chiude il procedimento, può condannare la parte soccombente che abbia proposto una lite ritenuta temeraria al pagamento delle spese a favore dell’altra parte fino a una somma pari al triplo del contributo per l’accesso ai servizi di giustizia sportiva e comunque non inferiore a 500 euro. 2. Se la condotta della parte soccombente assume rilievo anche sotto il profilo disciplinare, il giudice segnala il fatto al procuratore federale.
4. Codice di Giustizia CONI 2014 – art. 28 – “Applicazione di sanzioni su richiesta a seguito di atto di deferimento – 1. Fino a che non sia concluso dinanzi al Tribunale federale il relativo procedimento, gli incolpati possono convenire con il Procuratore federale l’applicazione di una sanzione, indicandone il tipo e la misura. 2. L’accordo  trasmesso, a cura del Procuratore federale, alla Procura generale dello sport, che, entro i dieci giorni successivi, può formulare osservazioni con riguardo alla correttezza della qualificazione dei fatti operata alle parti e alla congruità della sanzione indicata. 3. Decorso tale termine, in assenza di osservazioni, l’accordo  trasmesso, a cura del procuratore federale, al collegio incaricato della decisione, il quale, se reputa corretta la qualificazione dei fatti operata dalle parti e congrua la sanzione indicata, ne dichiara la efficacia con apposita decisione. L’efficacia dell’accordo comporta, a ogni effetto, la definizione del procedimento e di tutti i relativi gradi nei confronti dell’incolpato. 4. Il comma 1 non trova applicazione per i casi di recidiva e per i fatti diretti ad alterare lo svolgimento o il risultato di una gara o di una competizione ovvero ad assicurare a chiunque un vantaggio in classifica qualificati come illecito sportivo o frode sportiva dall’ordinamento federale.” e art. 48 – “Applicazione di sanzioni su richiesta e senza incolpazione – 1. I soggetti sottoposti a indagini possono convenire con il Procuratore federale l’applicazione di una sanzione, indicandone il tipo e la misura. Il Procuratore federale, prima di addivenire all’accordo, informa il Procuratore generale dello Sport. 2. L’accordo  trasmesso, a cura del Procuratore federale, al Presidente della Federazione, il quale, entro i quindici giorni successivi, sentito il Consiglio federale, può formulare osservazioni con riguardo alla correttezza della qualificazione dei fatti operata dalle parti e alla congruità della sanzione indicata. Decorso tale termine, in assenza di osservazioni, l’accordo acquista efficacia e comporta, in relazione ai fatti relativamente ai quali  stato convenuto, l’improponibilità assoluta della corrispondente azione disciplinare. 3. Il comma 1 non trova applicazione per i casi di recidiva e per i fatti qualificati come illecito sportivo o frode sportiva dall’ordinamento federale
5. Codice di Giustizia Sportiva CONI 2014 – art. 26, n. 2, lettera e); Regolamento Giurisdizionale FIPAV 2014 – art. 31, n. 2, lettera e); Nuovo Regolamento di Giustizia FIP – art. 75, lettera e). 

DIFESA, PRIVACY E RISERVATEZZA

Magda Saccu’
PARERI DEL CNF
PARERI DEL CNF

Il difensore di una parte in un giudizio di separazione non può produrre come prova la documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, della quale l’assistito si fosse appropriata sottraendola al legittimo destinatario.
 
Consiglio Nazionale Forense
Parere 21 maggio 2014, n. 38
Relatore: Enrico Merli
 
Il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Piacenza pone il seguente quesito: se, in un giudizio di separazione, il difensore di uno dei coniugi possa produrre documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, facendo così prevalere il diritto di difesa del proprio assistito sul diritto alla privacy di controparte e così presupponendo la sussistenza di una causa esimente, sotto il profilo deontologico della condotta dell’avvocato che tale documentazione abbia prodotto.
Il quesito, quindi, pare esclusivamente richiamare quelle norme contenute nel cosiddetto Codice della Privacy (D.Lvo n. 196/2003), sostanzialmente contemplate dal comma 5, lett. b) dell’art. 13 e dal comma 1, lett. f) dell’art. 24.
L’orientamento della dottrina e dell’Autorità garante è ispirato, nella materia de qua, a principi di sicuro rigore.
In particolare, l’Autorità Garante per la protezione dei dati personali si è pronunciata, seppur nell’ambito di fattispecie diversa, ma sostanzialmente assimilabile all’ipotesi prospettata dal Consiglio richiedente, con il medesimo rigore. Nella “Newsletter” n. 84 del 21-27 maggio 2001 ha infatti dettato il seguente principio: “Le banche non possono comunicare illegittimamente informazioni sui conti dei loro clienti a persone estranee che chiedono di conoscere tali informazioni per meglio tutelare le proprie ragioni in sede giudiziaria. Anche la sola conferma dell’esattezza dei dati relativi ad un cliente, fornita ad un terzo che non ne abbia titolo, rappresenta una illegittima divulgazione e una violazione del segreto bancario.”
Ne consegue che, se il divieto di divulgazione vale per la banca nei confronti del terzo privo di titolo, il medesimo divieto dovrà valere anche per il terzo medesimo, qualora, indebitamente, sia entrato in possesso di dati bancari che non lo riguardano.
La fattispecie prospettata, però, involge a pare della Commissione considerazioni ulteriori e decisive, atteso che essa si colloca in un ambito di riservatezza tutelato dalla norma penale, segnatamente dall’art. 616 c.p., la cui rubrica recita “Violazione, sottrazione e soppressione di corrispondenza”.
Dalla formulazione del quesito, sembra potersi evincere che l’acquisizione dei documenti che si intende produrre in giudizio sia avvenuta tanto in violazione della normativa in tema di privacy (per assenza del consenso dell’interessato, quanto in violazione dell’art. 616 c.p.
Il parere richiesto va quindi reso nei seguenti termini:
il difensore di una parte in un giudizio di separazione non può produrre come prova la documentazione bancaria intestata all’altro coniuge, pervenuta all’indirizzo coniugale dopo l’inizio della causa, della quale l’assistito si fosse appropriata sottraendola al legittimo destinatario.
Va da sé, peraltro, che l’Avvocato che eventualmente concorra nelle summenzionate azioni potrà essere ritenuto corresponsabile delle violazioni sia della norma penale che di quella civile.
 
 


 
Il vincolo della riservatezza si giustifica sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense. A fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.

Consiglio Nazionale Forense
Parere del 23 febbraio 2011, n. 31
Relatore: Giuseppe Picchioni
 
Si chiede (quesito del COA di Forlì-Cesena) se l’art. 28 del C.d.f. si riferisca esclusivamente ai rapporti tra colleghi avvocati od anche ai rapporti tra avvocati ed altri soggetti interessati; in particolare se sussista violazione dell’art. 28 del C.d.f. nel caso di produzione in giudizio di corrispondenza riservata e non producibile proveniente da un terzo che non rivesta la qualifica di avvocato e nel caso negativo, come opinato dal C.O.A. richiedente, se si configuri comunque una violazione del principio generale di lealtà e correttezza di cui all’art. 6 del C.d.f.
Il quesito va preliminarmente integrato specificandosi che per “corrispondenza riservata e non producibile pervenuta da un terzo non avvocato” deve necessariamente intendersi esclusivamente quella su cui sia apposta la condizione di riservatezza, essendo del tutto pacifica la producibilità di una missiva proveniente da altri soggetti priva di tale dicitura e contenente proposte transattive (ipotesi, quest’ultima, che invece imporrebbe il vincolo della riservatezza ove fosse intervenuta tra avvocati).
La risposta al quesito presuppone l’accertamento della titolarità del diritto di proprietà sulla corrispondenza: già la stessa etimologia del termine (prescindendo dal significato di carteggio tra soggetti aventi una certa regolarità e/o un metodo di comunicazione) rivela significativamente come il documento cartaceo non possa essere definito di una sola delle due parti “corrispondenti” e come con il recapito si realizzi l’acquisto della proprietà e della disponibilità della missiva in capo al ricevente.
Sotto il profilo civilistico la spedizione della missiva costituisce manifestazione tacita della volontà dispositiva del mittente di far conoscere al destinatario una determinata situazione o una serie di elementi che, nell’ottica del mittente stesso, rivestano un qualche interesse per il destinatario talché con l’invio ed il ricevimento si riproduce, sostanzialmente, la struttura del contratto traslativo in virtù della comune determinazione, e cioè del mutuo consenso, che si manifesta con la traditio.
Le considerazioni che precedono portano ad escludere che la proprietà della missiva inviata rimanga in capo al mittente e non sia nella disponibilità del destinatario a favore del quale non può configurarsi una detenzione senza titolo.
Venendo al quesito specifico in primo luogo deve sottolinearsi come il tenore della lettera dell’art. 28 c.d.f. sia inequivoco secondo il brocardo “ubi lex non distinguit…”: riferendosi specificatamente alla “corrispondenza scambiata con i colleghi” la norma vuole esplicitamente escludere dal novero degli aventi diritto alla riservatezza tutti coloro che non rivestano la qualifica di avvocati.
Se la ratio è quella di consentire agli avvocati un libero esercizio del mandato difensivo nell’interesse preminente del proprio assistito, allora il rigore della norma speciale non può venir modificato dall’integrazione con altra e diversa norma generale (nella specie l’art. 6 del c.d.) da applicarsi analogicamente, ma in senso difforme, sì da incrinarne la portata.
La giurisprudenza del C.N.F. è costante nell’affermare l’ampiezza del principio di riservatezza (prima e dopo il giudizio, anche in caso di cessazione e/o successione del mandato) e nel negare la possibilità di riesame o di interpretazione del contenuto della corrispondenza a fronte dell’apposizione della clausola: tali limitazioni si giustificano sul piano deontologico in ragione dell’appartenenza all’Ordine che assoggetta gli iscritti alle norme dell’ordinamento professionale dettate dalla specificità della professione forense che, non a caso, è regolata dal principio della doppia fedeltà (all’ordinamento ed al cliente).
Estendere la portata dell’art. 28 c.d.f. attraverso l’applicazione dell’art. 6 c.d.f. comporterebbe una facoltà di interpretare la clausola di riservatezza della corrispondenza che, in quanto assoluta, non è suscettibile di essere valutata per ricavarne una maggior o minor portata sì da istituire una sorta di scala gerarchica della non producibilità a seconda della provenienza della missiva e/o dell’inserimento della clausola da parte del terzo.
L’art. 2967 c.c. impone alle parti di provare i fatti e cioè di produrre tutta la documentazione utile (o ritenuta tale) al fine dell’accoglimento della domanda: nel rispetto del principio di cui all’art. 88 c.p.c., ed in ossequio all’obbligo di “difendere gli interessi delle parti assistite nel miglior modo possibile”, l’avvocato può e deve utilizzare quei documenti che legittimamente detenga (per essergli pervenuti direttamente quale difensore del cliente o dal cliente stesso) la cui produzione è finalizzata a conseguire un risultato processuale nell’interesse del proprio assistito.
Si osservi che in materia penale sono previste sanzioni solo per chi faccia uso di documenti illegittimamente acquisiti, o ne faccia un uso illegittimo o, ancora, violi la corrispondenza a lui non diretta portandola a conoscenza di terzi mentre in tema di privacy il c.d. principio di pari rango consente l’utilizzazione anche dei dati sensibili, che pur godono di una più ampia copertura normativa, per far valere un diritto in giudizio.
In tale contesto riconoscere a terzi estranei all’Ordine Forense il potere di limitare, richiamandosi al Codice deontologico, la producibilità della corrispondenza comporterebbe un’indebita compromissione dell’esercizio del mandato professionale che andrebbe a detrimento del più elevato interesse da tutelarsi (quello del cliente).
Con ciò introducendosi un tertium genus di corrispondenza (quella proveniente dai terzi) assistito da un eguale o minor grado di riservatezza a seconda che il mittente ritenga o meno di apporre la dicitura riservata.
Ed ulteriormente è da osservare che assoggettare l’avvocato al vincolo di riservatezza della corrispondenza oppostogli da un terzo estraneo potrebbe comportare un pregiudizio alle ragioni del cliente anche sotto forma di interferenza con le scelte processuali, atteso che la presenza di un obbligo deontologico potrebbe comportare per l’avvocato la necessità di escludere dal processo circostanze che egli ha appreso per questa via, e dunque di agire con sacrificio delle ragioni della parte assistita, per di più sulla base di una determinazione (ossia l’apposizione della clausola di riservatezza) che è e rimane atto unilaterale della controparte.
In conclusione si deve rilevare che, a fronte del principio generale della libertà di corrispondenza e di utilizzazione della stessa, il precetto deontologico di cui all’art. 28 c.d.f. rappresenta norma di carattere derogatorio posta a presidio del corretto svolgimento della funzione di mediazione tra le parti cui l’avvocato può essere chiamato; non possono pertanto individuarsi nel rapporto tra un avvocato ed un altro soggetto regole comportamentali comuni, mutuabili dal sistema deontologico forense, idonee a configurare un affidamento in assenza di un criterio di reciprocità.
 

IL TRIBUNALE DUBITA

Cristian Tosoratti
Concordato preventivo
Concordato preventivo

 

Tribunale di Udine, Sezione Civile

 

Ordinanza di rinvio alla Corte di Giustizia dell’UE

Camera di Consiglio: Alessandra Bottan Griselli (Presidente), Lorenzo Massarelli (Giudice), Andrea Zuliani (Giudice rel.)
 
Procedimento iscritto al n. (omissis), instaurato da:
– "A s.a.s. in liquidazione", con sede in (omissis), in persona del socio e liquidatore omissis, con l’avvocato (omissis), per procura allegata al ricorso; con l’intervento del Pubblico Ministero presso il Tribunale di Udine; avente per oggetto concordato preventivo;
ha pronunciato la seguente
 
 

ordinanza

di rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione europea di una questione pregiudiziale ai sensi degli artt. 267 TFUE e 93 ss. cel Regolamento di procedura della medesima Corte, con domanda di procedimento accelerato ai sensi degli artt. 105 e ss. del Regolamento.
1) Il caso all’esame del Tribunale. "A s.a.s. in liquidazione" è un imprenditore commerciale in stato di crisi (concetto che comprende anche lo stato di insolvenza) che propone ai suoi creditori un concordato preventivo basato sulla liquidazione del suo patrimonio, con previsione del pagamento integrale di alcuni creditori privilegiati e del pagamento in percentuale, non solo dei creditori chirografari, ma anche dei creditori privilegiati di grado inferiore, per i quali si sostiene che non vi sarebbe comunque capienza, nemmeno nel caso di fallimento. Tra i debiti di cui la proposta prevede il pagamento solo parziale anche il credito dello Stato per IVA. Il Tribunale è chiamato a pronunciarsi sull’ammissibilità del ricorso, sulla base di una valutazione della corrispondenza della proposta di concordato a tutte le previsioni di legge in materia.
2) La normativa interna di riferimento. Il concordato preventivo è disciplinato dagli artt. 160 e seguenti del r.d. n. 267 del 16.3.1942 (legge fallimentare). Si tratta di una procedura concorsuale volta ad affrontare e risolvere le situazioni di (crisi o) insolvenza degli imprenditori commerciali in forma alternativa rispetto alla dichiarazione di fallimento. Normalmente esso prevede la messa a disposizione del patrimonio del debitore per ottenere il pagamento integrale di tutti i crediti privilegiati e il pagamento parziale dei crediti chirografari, ma può anche prevedere il pagamento parziale di alcune categorie di crediti privilegiati, qualora un esperto indipendente attesti che costoro non riceverebbero un trattamento migliore nel caso di fallimento dell’imprenditore. Il concordato si propone ai creditori con un ricorso al Tribunale, che dà inizio ad un procedimento nel quale interviene il Pubblico Ministero. Il Tribunale ammette l’imprenditore alla procedura solo se verifica positivamente la sussistenza delle condizioni di legge. I creditori ai quali viene proposto un parziale sacrificio dei loro diritti (ovverosia tutti quelli per cui la proposta non prevede il pagamento integrale e pressoché immediato) sono quindi chiamati a votare la proposta, che deve essere approvata da tanti creditori che rappresentino complessivamente la maggioranza del totale dei crediti dei creditori ammessi al voto. Se la maggioranza è raggiunta, il Tribunale – decise eventuali opposizioni di creditori dissenzienti e comunque verificati nuovamente i presupposti di legge – omologa il concordato così approvato, che in tal modo diventa vincolante per tutti i creditori. A differenza che nel fallimento, nell’ambito del concordato preventivo non è prevista una procedura di accertamento dei debiti dell’imprenditore, sicché eventuali controversie tra singolo creditore e debitore proponente sulla sussistenza o sull’ammontare del credito non vengono risolte all’interno del procedimento concorsuale, ma seguono le vie giudiziarie ordinarie. Per quanto riguarda i debiti tributari verso lo Stato, l’art. 182-ter offre all’imprenditore la possibilità di formulare – insieme alla proposta di concordato preventivo diretta agli altri creditori – una proposta di "transazione fiscale" diretta all’amministrazione finanziaria dello Stato e agli enti previdenziali, che permette – se accettata singolarmente dai destinatari – di dare prontamente certezza all’ammontare dei debiti per imposte e per contributi e di pagare tali debiti in misura ridotta, sempre sulla base del presupposto che non sia prevedibile una soddisfazione maggiore in caso di fallimento. In pratica: insieme alla proposta generale a tutti i creditori (che viene approvata a maggioranza), l’imprenditore formula una proposta particolare a singoli creditori (Stato ed enti previdenziali) che necessita del loro specifico consenso. L’art. 182-ter, però, oltre ad escludere dal proprio ambito di applicazione i "tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea", pone il divieto di concordare, con la transazione fiscale, un pagamento soltanto parziale dei crediti dello Stato per IVA – al quale la legge riconosce il rango di credito privilegiato, peraltro di grado 19° – ammettendo soltanto un pagamento dilazionato nel tempo. Secondo l’interpretazione del diritto interno data dalla Corte di Cassazione, l’imprenditore che propone il concordato preventivo non è obbligato a formulare anche la proposta di "transazione fiscale", potendo egli considerare anche i debiti erariali nell’ambito della generale proposta rivolta a tutti i creditori e sottoposta alla loro approvazione a maggioranza. In tal modo, lo Stato non viene chiamato a firmare un accordo particolare e definitivo sull’ammontare e sul trattamento dei suoi crediti tributari, ma – come qualsiasi altro creditore – partecipa alla votazione per l’approvazione del concordato e può opporsi con ricorso al Tribunale contro l’approvazione a maggioranza ottenuta nonostante il suo dissenso; e, come per qualsiasi altro creditore, rimane impregiudicata la possibilità di pretendere e fare accertare crediti diversi e superiori rispetto a quelli riconosciutigli dal debitore proponente. Secondo la medesima giurisprudenza di legittimità, tuttavia, il divieto di proporre un pagamento solo parziale del debito IVA – seppure posto dall’art. 182-ter che disciplina la "transazione fiscale" – permane in ogni caso e rimane inderogabile anche nell’ambito della pura e semplice proposta di concordato preventivo, la quale deve quindi sempre e necessariamente prevedere il pagamento integrale del debito verso lo Stato per IVA, anche qualora sia previsto il pagamento solo parziale (o non sia previsto il pagamento) di altri crediti privilegiati di grado anteriore rispetto al 19°, e restando irrilevante la obiettiva previsione che nemmeno la liquidazione fallimentare sarebbe in grado di garantire quel pagamento integrale o addirittura la previsione che, anzi, la liquidazione fallimentare non sarebbe in grado di garantire nemmeno il pagamento parziale offerto con la proposta di concordato. 3) Il possibile profilo di incompatibilità con la normativa europea. Ad avviso della Corte di Cassazione, siffatta interpretazione del diritto interno (interpretazione per cui un divieto posto da una norma interna relativa alla transazione fiscale viene esteso al concordato preventivo non abbinato alla transazione fiscale) sarebbe imposta (soprattutto) dalla necessità di adeguare l’ordinamento interno alla normativa europea e, in particolare, ai principi e alle norme contenuti nell’art. 4, paragrafo 3, del TUE e nella direttiva 2006/112/CE del Consiglio, così come già interpretati nelle sentenze della Corte di Giustizia 17.8.2008, in causa C-132/06, e 11.12.2008 in causa n. C-174/07. Si prospetta, quindi, che una norma interna che consentisse di proporre, ammettere, approvare a maggioranza e poi omologare un concordato basato sul pagamento solo parziale del debito IVA sarebbe una norma incompatibile con i principi e le norme dell’Unione europea che impongono agli Stati membri di adottare tutte le misure legislative e amministrative utili al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. E tale prospettazione è stata ribadita anche in due successive sentenze della Corte di Cassazione, la prima delle quali ha esplicitamente fatto riferimento anche alla sentenza della Corte di Giustizia 29.3.2012 in causa C-500/106 e alla Decisione del Consiglio 7.6.2007 relativa al sistema delle risorse proprie dell’Unione europea.
4) I presupposti che rendono legittimo e necessario sollevare la questione pregiudiziale. Il caso ora sottoposto all’esame del Tribunale di Udine ricade perfettamente nell’ambito di rilevanza della questione interpretativa sopra illustrata. Questo giudice si deve pronunciare sull’ammissibilità del ricorso con cui "A s.a.s. in liquidazione" propone ai creditori un concordato preventivo – non abbinato ad una proposta di transazione fiscale – che prevede la liquidazione di tutto il patrimonio con il pagamento solo parziale del debito verso l’erario per IVA. Qualora il diritto vigente venga interpretato in conformità all’orientamento della Corte di Cassazione (ovverosia nel senso che, per un vincolo posto dalla normativa europea, il credito IVA non possa mai essere pagato in misura ridotta), il ricorso non potrà che essere respinto. In caso contrario, verificata la sussistenza di tutti gli altri presupposti di legge, il ricorso dovrà essere ammesso, per essere sottoposto alla votazione dei creditori. Il Tribunale, quale giudice di merito, ai sensi dell’art. 101, comma 2°, della Costituzione, non è formalmente vincolato ai precedenti della Corte di Cassazione e all’interpretazione che questa ha dato alla legge da applicare. Peraltro, il fondamentale valore della certezza del diritto che sta alla base della funzione nomofilattica assegnata dall’ordinamento alla Corte Suprema impone al giudice di merito di discostarsi dai suoi orientamenti consolidati (o in via di consolidamento) solo sulla base di solide e ben motivate ragioni. In tale prospettiva, nel caso in cui un determinato orientamento sia posto dalla Corte di Cassazione come necessitato da motivi di compatibilità con la normativa europea, al giudice di merito è ragionevolmente consentito dubitare di tale necessità, ma non anche di escluderla del tutto. E questo Tribunale dubita, in effetti, che l’obbligo della Repubblica italiana di "adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa" le imponga di vietare a priori il ricorso ad una procedura concorsuale alternativa al fallimento ad un imprenditore che, proponendo il pagamento solo parziale del debito IVA, metta comunque a disposizione tutto il suo patrimonio per la soddisfazione dei creditori, stante che nessuno sostiene che le norme europee impongano un analogo vincolo e un analogo trattamento del credito IVA anche in caso di fallimento (ove il ricavato della liquidazione del patrimonio del debitore viene distribuito secondo il normale ordine dei privilegi, che vedono molte categorie di creditori preferite al credito erariale per IVA). In sostanza, il Tribunale dubita che il divieto per gli Stati membri di rinunciare all’accertamento e alla riscossione dei crediti IVA (che ha portato a dichiarare incompatibili norme legislative di generalizzato condono in favore dei contribuenti evasori che pure sarebbero in grado di pagare) comporti anche il divieto di emanare ¨C nella regolazione della responsabilità patrimoniale in caso di insolvenza del debitore – norme che consentano al debitore di proporre, e alla maggioranza dei creditori di approvare, un concordato preventivo che preveda pagamenti dei crediti IVA non deteriori rispetto all’ipotesi alternativa del fallimento.
5) L’attuale esistenza di un procedimento giurisdizionale. Sebbene la fase più propriamente contenziosa – nella quale i creditori dissenzienti diventano a tutti gli effetti parti del processo – sia quella successiva all’approvazione del concordato preventivo, quando i creditori messi in minoranza possono proporre formale opposizione già nella presente fase preliminare di ammissione, che vede l’intervento del Pubblico Ministero a tutela dell’interesse pubblico, il Tribunale è chiamato a verificare la sussistenza di tutti i presupposti di legittimità della domanda e, quindi, ad accertare la c.d. "fattibilità giuridica" del concordato.
6) La domanda di procedimento accelerato. "Dalla data della pubblicazione del ricorso [per concordato preventivo] nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore". La sospensione del presente procedimento principale prolungherà inevitabilmente questo generalizzato ed eccezionale impedimento ai creditori a rivolgersi al giudice per ottenere la soddisfazione coattiva dei loro diritti. In ciò si ravvisa una ragione sufficiente per chiedere che il Presidente della Corte di Giustizia valuti la possibilità di decidere di sottoporre il giudizio di rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato.
 
 
 

P.Q.M.

Il Tribunale di Udine; visto l’art. 267 TFUE e visti gli artt. 93 e ss. del Regolamento di procedura della Corte di Giustizia; sottopone alla Corte di giustizia dell’Unione europea la seguente questione pregiudiziale: "Se i principi e le norme contenuti nell’art. 4, paragrafo 3°, del TUE e nella direttiva 2006/112/CE del Consiglio, così come già interpretati nelle sentenze della Corte di Giustizia 17.8.2008, in causa C-132/06, 11.12.2008 in causa n. C-174/07 e 29.3.2012 in causa C-500/10, debbano essere altresì interpretati nel senso di rendere incompatibile una norma interna (e, quindi, per quanto riguarda il caso qui in decisione, un’interpretazione degli artt. 162 e 182-ter legge fall.) tale per cui sia ammissibile una proposta di concordato preventivo che preveda, con la liquidazione del patrimonio del debitore, il pagamento soltanto parziale del credito dello Stato relativo all’IVA, qualora non venga utilizzato lo strumento della transazione fiscale e non sia prevedibile per quel credito – sulla base dell’accertamento di un esperto indipendente e all’esito del controllo formale del Tribunale – un pagamento maggiore in caso di liquidazione fallimentare;
(omissis)
  
 

La questione

 
Si propone un’interessante ordinanza di rinvio del Tribunale di Udine alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, rilevata sul sito www.unijuris.it, dalla lettura della quale si evince che l’Ufficio ha dovuto affrontare la decisione sull’ammissibilità di una proposta di concordato preventivo basata sulla liquidazione del patrimonio del proponente, con previsione del pagamento integrale di alcuni creditori privilegiati e del pagamento in percentuale, non solo dei creditori chirografari, ma anche dei creditori privilegiati di grado inferiore, per i quali si sosteneva che non vi sarebbe stata comunque capienza, nemmeno nel caso di fallimento; tra i debiti di cui la proposta prevedeva il pagamento solo parziale c’era anche il credito dello Stato per IVA. Nell’ordinamento italiano, tuttavia, il pagamento parziale dei debiti tributari non è ammesso in sede di concordato preventivo, a meno che la proposta di concordato non sia accompagnata da una proposta di transazione fiscale e solo per alcune tipologie di tributi. L’art. 182-ter, infatti, offre all’imprenditore la possibilità – ma non in via esclusiva – di formulare insieme al piano di cui all’art. 160 L.F. diretto agli altri creditori una proposta di "transazione fiscale" diretta all’amministrazione finanziaria dello Stato e agli enti previdenziali, che permette di dare certezza all’ammontare dei debiti per imposte e per contributi e di pagare tali debiti in misura ridotta, sempre sulla base del presupposto che non sia prevedibile una soddisfazione maggiore in caso di fallimento. L’art. 182-ter, però, oltre ad escludere dal proprio ambito di applicazione i "tributi costituenti risorse proprie dell’Unione europea", pone anche l’espresso divieto di concordare, con la transazione fiscale, un pagamento soltanto parziale dei crediti dello Stato per l’imposta sul valore aggiunto, imposta che gode del privilegio di cui all’art. 2752, co. 3° c.c., di grado 19°, concedendo al più, per questa imposta, soltanto un pagamento dilazionato nel tempo, e ciò anche nell’ipotesi, legittima secondo l’uniforme interpretazione della Suprema Corte di Cassazione (cfr. sentenze 4.11.2011, n. 22931 e n. 22932), in cui il pagamento dei debiti tributari in sede di concordato preventivo sia proposto in assenza di transazione fiscale, come accaduto nel caso di specie. Per la Suprema Corte, infatti, è ammessa la possibilità che l’imprenditore che propone il concordato preventivo non è obbligato a formulare anche la proposta di "transazione fiscale", potendo egli considerare anche i debiti erariali nell’ambito della generale proposta rivolta a tutti i creditori e sottoposta alla loro approvazione a maggioranza, in tal modo lo Stato non viene chiamato a firmare un accordo particolare e definitivo sull’ammontare e sul trattamento dei suoi crediti tributari, ma – come qualsiasi altro creditore – partecipa alla votazione per l’approvazione del concordato e può opporsi con ricorso al Tribunale contro l’approvazione a maggioranza ottenuta nonostante il suo dissenso. Secondo la medesima giurisprudenza di legittimità, tuttavia, il divieto di proporre un pagamento solo parziale del debito IVA – seppure posto dall’art. 182-ter che disciplina la "transazione fiscale" – permane in ogni caso e rimane inderogabile anche nell’ambito della pura e semplice proposta di concordato preventivo, la quale deve quindi sempre e necessariamente prevedere il pagamento integrale del debito verso lo Stato per IVA. Da qui il contrasto con la normativa europea, contrasto insito nella possibilità che un’interpretazione di una norma interna consenta di proporre, ammettere, approvare a maggioranza e poi omologare un concordato basato sul pagamento solo parziale del debito IVA; ciò, come rilevato dal Tribunale, sarebbe infatti incompatibile con i principi e le norme dell’Unione europea, che impongono invece agli Stati membri di adottare tutte le misure legislative e amministrative utili al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa nel suo territorio. Nello specifico, pertanto, il Tribunale di Udine, ha rimesso la decisione della questione, ritenta pregiudiziale, alla Corte di Giustizia della U.E. Il Tribunale di Udine dubita, infatti, "che l’obbligo della Repubblica italiana di "adottare tutte le misure legislative e amministrative al fine di garantire che l’IVA sia interamente riscossa" le imponga di vietare a priori il ricorso ad una procedura concorsuale alternativa al fallimento ad un imprenditore che, proponendo il pagamento solo parziale del debito IVA, metta comunque a disposizione tutto il suo patrimonio per la soddisfazione dei creditori, stante che nessuno sostiene che le norme europee impongano un analogo vincolo e un analogo trattamento del credito IVA anche in caso di fallimento". Le conseguenze della futura decisione della Corte di Giustizia della U.E. saranno di particolare rilevanza. In proposito si segnala che invece il Tribunale di Pordenone, con decisione 13 novembre 2014, rilevabile sul www.unijuris.it, sulla medesima questione, si è espresso per l’inammissibilità della proposta di concordato preventivo che preveda il parziale pagamento del debito per IVA in assenza di procedimento per transazione fiscale.

     

SUCCESSIONE NELLA DIFESA

Andrea Galimberti
L’articolo 45 del Nuovo Codice Deontologico Forense
L’articolo 45 del Nuovo Codice Deontologico Forense

Il commento del Foro Friulano ai principi della deontologia forense attraverso l’esame delle norme continua in un momento particolarmente importante.
Come noto, il Consiglio Nazionale Forense, in attuazione della Nuova disciplina dell’ordinamento professionale forense espressa dalla Legge n. 247/2012, nella seduta amministrativa del 31 gennaio 2014 ha approvato il testo del Nuovo Codice Deontologico Forense. Il testo approvato è stato inviato al Ministero della Giustizia in data 21 luglio 2014, al fine della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, e, infine, il Nuovo Codice Deontologico Forense è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale serie generale n. 241 del 16 ottobre 2014, destinato a entrare in vigore 60 giorni dopo tale pubblicazione.
Il Nuovo Codice Deontologico Forense riprende, in gran parte, le disposizioni del codice precedente, tenendo conto della lettura che delle stesse la Giurisprudenza, negli anni, ha compiuto, per altro modificandole e implementandole in relazione al nuovo assetto dell’ordinamento e collocandole nell’ambito di una nuova, più razionale, struttura. Nel mentre tali importanti accadimenti si verificavano, la progressiva analisi delle norme del Codice Deontologico Forense nato nell’anno 1997 è giunta alla considerazione dell’articolo 33, rubricato “Sostituzione del collega nell’attività di difesa”, compreso nel Titolo II, contenente le disposizioni riguardanti i rapporti tra Avvocati. Nel Nuovo Codice Deontologico Forense la disposizione, almeno per quel che attiene al canone principale, viene integralmente ripresa, all’articolo 45, anch’esso ugualmente intitolato alla “Sostituzione del collega nell’attività di difesa”. Vale, per altro, sottolineare che nella nuova codificazione le disposizioni destinate a regolare i rapporti con i Colleghi sono contenute nel Titolo III, significativamente posposto al Titolo II, collocato subito dopo i Principi generali espressi dal Titolo I del Codice e riguardante invece i rapporti con il Cliente e con la Parte Assistita, rapporti cui si è dato maggiore rilievo, anche in considerazione dello specifico ruolo dell’Avvocato quale attuatore del diritto di difesa, costituzionalmente garantito, e dell’affidamento che la collettività, e in primo luogo proprio il Cliente e la Parte che l’Avvocato assiste, ripongono nell’esercizio corretto della Professione. La disposizione dell’articolo 33 del Codice Deontologico Forense così recita: “Nel caso di sostituzione di un collega nel corso di un giudizio, per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo legale dovrà rendere nota la propria nomina al collega sostituito, adoperandosi, senza pregiudizio per l’attività difensiva, perché siano soddisfatte le legittime richieste per le prestazioni svolte.”. Il canone principale è seguito da canone complementare che si riporta: “L’avvocato sostituito deve adoperarsi affinché la successione nel mandato avvenga senza danni per l’assistito, fornendo al nuovo difensore tutti gli elementi per facilitargli la prosecuzione della difesa.”. A sua volta il nuovo articolo 45 della nuova codificazione detta, al suo primo comma, la seguente disposizione: “Nel caso di sostituzione di un collega per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo difensore deve rendere nota la propria nomina al collega sostituito, adoperandosi, senza pregiudizio per l’attività difensiva, perché siano soddisfatte le legittime richieste per le prestazioni svolte.”, che non è seguita da alcun canone complementare, ma solo dalla previsione della sanzione edittale prevista “La violazione dei doveri di cui al precedente comma comporta l’applicazione della sanzione disciplinare dell’avvertimento.”.
La lettura della disposizione così come recata dal Nuovo Codice Deontologico Forense rende evidente come la sostanza della previsione deontologica è stata integralmente confermata. La norma è stata modificata unicamente nell’indicazione del “difensore”, in luogo del “legale”, nel tempo del verbo (da “dovrà” a “deve”), e, più significativamente, con l’espunzione dal testo delle parole “nel corso di un giudizio”, evidentemente a significare che gli obblighi gravanti sull’Avvocato allorchè si sostituisca ad altro Collega nell’attività difensiva riguardano anche le fattispecie nelle quali siffatta attività difensiva venga svolta al di fuori di un giudizio. Gli obblighi che la disposizione in esame dettano all’Avvocato sono invero di chiara comprensione e non necessitano particolare indagine. Vale comunque rammentare che la Giurisprudenza del Consiglio Nazionale Forense ha avuto modo di occuparsi di fattispecie riguardanti il canone deontologico in esame, esprimendo la massima considerazione per l’osservanza dell’obbligo di avviso al Collega dell’avvenuta sostituzione nell’attività difensiva quale espressione del dovere di lealtà e correttezza nell’esercizio dell’attività professionale nei rapporti tra gli Avvocati: “In tema di sostituzione di un collega nel corso di un giudizio per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo legale deve rendere nota la propria nomina al collega sostituito, ai sensi dell’art. 33 c.d.f., in tempi ragionevolmente congrui rispetto all’assunzione dell’incarico, e la comunicazione può essere fatta anche verbalmente. La conoscenza acquisita o acquisibile indirettamente dal legale sostituito del nome del nuovo legale non esime in ogni caso quest’ultimo dalla predetta comunicazione. E ciò in quanto la citata norma del codice deontologico non è posta per soddisfare un interesse particolare del legale sostituito, ma per soddisfare l’interesse dell’intera avvocatura a che ogni suo componente mantenga nei rapporti con i colleghi un comportamento improntato a quel principio di lealtà sancito dall’art. 6 del medesimo Codice, di cui l’art. 33 cit. è appunto una delle più concrete espressioni. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Bari, 7 giugno 2006).” (Consiglio Nazionale Forense (pres. Alpa, rel. MAURO), sentenza del 14 ottobre 2008, n. 110 Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 110/2008, 33 cdf); “Il dovere di rendere nota la propria nomina al collega che si sostituisce nell’attività di difesa a seguito della revoca dell’incarico da parte dell’assistito, si fonda, oltrechè su ovvie esigenze pratiche, su un elementare canone di etica professionale, che impone rispetto e lealtà verso i colleghi, trasparenza nei comportamenti e condotte sempre ispirate ad un elevato senso di responsabilità nell’esercizio della professione. All’adempimento di siffatto dovere l’avvocato non si può ritenere esonerato in considerazione del dovere della parte assistita di comunicare la revoca dell’incarico al precedente difensore, poichè si tratta di obblighi che traggono titolo da rapporti diversi, operano su piani autonomi e perseguono distinte finalità. Il mancato adempimento del predetto dovere di comunicazione, pertanto, configura violazione dell’art. 33 c.d.f., il quale costituisce applicazione ai rapporti tra colleghi del generale dovere di lealtà e correttezza nell’esercizio dell’attività professionale imposto dall’art. 6 dello stesso codice. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Sondrio, 19 settembre 2005).” (Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. CRICRÌ, rel. MARIANI MARINI), sentenza del 18 dicembre 2006, n. 180 Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 180/2006, 33 cdf).
L’obbligo di rendere nota la sostituzione al Collega sostituto va osservato anche se quest’ultimo abbia già avuto notizia della sostituzione da altra persona: “Nel caso di sostituzione di un collega nel corso di un giudizio, per revoca dell’incarico o rinuncia, il nuovo legale deve rendere nota la propria nomina al collega sostituito, quand’anche la comunicazione stessa sia già stata promessa o fatta dal cliente.” (Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Vermiglio, rel. Neri), sentenza del 17 luglio 2013, n. 99, Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 33 cdf, 99/2013). È accaduto, altresì, che la sostituzione nell’attività difensiva sia stata accompagnata da apprezzamenti negativi sull’attività professionale del Collega sostituito, tale comportamento venendo poi censurato dagli Organi della Giustizia disciplinare: “Pone in essere un comportamento deontologicamente rilevante l’avvocato che, nominato in sostituzione di un altro collega, ometta di avvisare il collega sostituito e che in un atto di citazione muova al collega gravi addebiti di omissioni e negligenze difensive, creando con il suo comportamento ripercussioni negative sul prestigio del collega e dell’intera classe forense. (Rigetta il ricorso avverso decisione C.d.O. di Verona, 22 gennaio 2001).” (Consiglio Nazionale Forense (pres. ALPA, rel. MORGESE), sentenza del 30 maggio 2007, n. 48 Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 33 cdf, 48/2007); “Violano l’art. 20 del c.d.f. le espressioni usate dal professionista che rivestano un carattere obiettivamente offensivo o sconveniente e che si situino ben al di là del normale esercizio del diritto di critica, per entrare nel campo, non consentito dalle regole di comportamento professionale, del biasimo e della deplorazione dell’operato altrui (Nel caso di specie, l’avvocato subentrato nella difesa aveva dichiarato di dissociarsi dall’operato del collega sostituito, perché caratterizzato da quella “assenza di cognizioni tecniche specifiche, che induce il profano in errore. In applicazione del principio di cui in massima, il CNF ha ritenuto congrua la sanzione della censura).” Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Vermiglio, rel. Neri), sentenza del 17 luglio 2013, n. 99 Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 33 cdf, 99/2013).
La previsione deontologica in esame, in entrambi gli articoli, impone all’Avvocato che sostituisce altro Collega di adoperarsi a che siano soddisfatte le legittime richieste di quest’ultimo. Ciò deve avvenire senza pregiudizio per l’attività di difesa, la quale, all’evidenza, non può subire detrimento per effetto di circostanze riguardanti i rapporti tra il Cliente e il precedente difensore. Nel contempo va detto la norma si esprime in termini sicuramente generici nel fissare al nuovo patrono l’obbligo di adoperarsi all’indicato fine, e ciò nell’evidente intenzione di non costringere l’Avvocato a subordinare l’accettazione dell’incarico all’avvenuto pagamento dei compensi in favore del Collega sostituito o a diffidare il Cliente all’adempimento, potendo ritenersi sufficiente, nella normalità dei casi, il serio invito a quest’ultimo a provvedere all’adempimento. Come detto la formulazione della norma dell’articolo 45 del Nuovo Codice Deontologico Forense non riporta il canone complementare dell’articolo 33 che impone all’Avvocato sostituito di adoperarsi affinché la successione nel mandato avvenga senza danni per l’Assistito, fornendo al nuovo difensore tutti gli elementi per facilitargli la prosecuzione della difesa. Pare per altro opportuno ricordare che in relazione a tale disposizione dell’articolo 33 la Giurisprudenza disciplinare forense ha avuto modo di adottare decisione, la cui massima si riporta: “L’avvocato deve fornire al collega che lo abbia sostituito nella difesa tutta la documentazione del proprio fascicolo di studio e non solo quella che egli unilateralmente ritenga strettamente necessaria per la prosecuzione della difesa; la violazione di detto obbligo costituisce illecito disciplinare, quand’anche non abbia prodotto danni per l’assistito.” (Consiglio Nazionale Forense (pres. f.f. Vermiglio, rel. Tacchini), sentenza del 8 giugno 2013, n. 94 Pubblicato in Giurisprudenza CNF | Contrassegnato con 33 cdf, 94/2013).

REMISSIONE PARZIALE A TERMINE DI DEBITO

Danilo Della Rosa
Irrevocabile se inserita nello stesso contratto di mutuo
Irrevocabile se inserita nello stesso contratto di mutuo
Tribunale di Udine, Sezione Civile

Sentenza n. 1326 del 20 ottobre 2014
Giudice: Francesco Venier
 
Ragioni della decisione
Il Giudice,
letti gli atti di causa;
viste le conclusioni delle parti, come precisate a verbale all’odierna udienza e da aversi qui per integralmente riportate;
letto l’art. 281 sexies c.p.c.
o s s e r v a
Gli attori, in qualità di eredi di (omissis), hanno chiesto che il convenuto venga condannato a restituire la somma di € (omissis), corrispondente all’importo residuo dovuto in forza di un prestito fattogli dalla de cuius, attesa la invalidità della dichiarazione della mutuante secondo cui “l’eventuale debito residuo alla data del decesso della stessa, non dovrà essere reso ad alcuno, e (…) quindi l’eventuale capitale ancora dovuto a quella data, dovrà considerarsi donazione effettuata direttamente al signor (omissis)”.
Il convenuto ha per contro sostenuto la validità della clausola che lo esonerava dalla restituzione delle somme ancora dovute al momento del decesso della mutuante ed ha chiesto la reiezione della domanda proposta nei suoi confronti.
Per vero, il convenuto nella sua comparsa di costituzione ha equivocato sulle ragioni di nullità della clausola, affermate dagli attori con riferimento al divieto di patti successori statuito dall’art. 458 c.c. e non con riguardo alla assenza dei requisiti di forma della donazione.
In ogni caso, la disposizione non è invalida né sotto il primo, né sotto il secondo profilo.
Essa non integra un patto successorio: non rientra né tra i patti istitutivi, con i quali taluno dispone della sua successione, atteso che tali patti, ove non siano diretti a far sorgere l’obbligo di impartire determinate disposizioni testamentarie (e non è questo il caso della clausola inserita nel contratto di mutuo, che era di per sé idonea a produrre l’effetto voluto), devono essere relativi a diritti che nasceranno al verificarsi della morte del disponente, né tra i patti dispositivi, che sono quelli con i quali il futuro beneficiario (che in questo caso sarebbe il convenuto) dispone dei diritti che gli spetteranno su una eredità non ancora aperta.
Quella contenuta nel contratto di mutuo è una remissione di debito, sottoposta al termine (certus an e incertus quando) della morte della mutuante (e non è dubbio che gli elementi accidentali del negozio giuridico del termine e della condizione non sono incompatibili con la remissione del debito, come pure che la remissione può essere parziale – Cass. sez. II, 5 agosto 1983, n. 5260).
La sottoposizione della remissione a termine realizza una scissione tra il momento perfezionativo del negozio, che è quello in cui la dichiarazione del remittente viene a conoscenza del beneficiario, senza incontrare la opposizione di questi, e il momento estintivo del credito, che viene differito.
E’ però sin dal momento in cui la remissione diviene irrevocabile che il creditore dismette il diritto di credito, si perfeziona cioè l’atto abdicativo, la cui efficacia ben può venire differita nel tempo, valendo l’evento morte, come correttamente rilevato dal procuratore del convenuto nell’odierna udienza, solamente a determinare il quantum remissum.
Nel caso di specie la remissione ha avuto ad oggetto una parte del diritto di credito (sorto in capo alla mutuante nel momento della dazione della somma mutuata) corrispondente all’ammontare delle rate non ancora scadute al momento della morte della mutuante.
Non si tratta dunque di un negozio mortis causa (quali devono essere i patti successori), ma di una disposizione immediatamente produttiva di effetti, anche se differiti al momento della morte di (omissis).
La remissione del debito non è soggetta a particolari requisiti di forma e può essere desunta anche da una manifestazione tacita di volontà o da un comportamento concludente (Cass. sez. I, 18 maggio 2006, n. 11749).
Essa può essere determinata da spirito di liberalità e nel caso di specie non è dubbio, come il convenuto ha dedotto, che la dante causa degli attori sia stata determinata da un animus donandi (in questo senso depone chiaramente il termine “donazione” contenuto nell’atto).
Non per questo l’atto doveva essere compiuto nelle forme solenni previste dall’art. 782 c.c., trattandosi di donazione indiretta, ovvero di disposizione che determinava l’arricchimento del beneficiario senza contropartite e per spirito di liberalità attraverso un negozio tipizzato dalla legge, quale è appunto la remissione del debito e “Per la validità delle donazioni indirette, cioè di quelle liberalità realizzate ponendo in essere un negozio tipico diverso da quello previsto dall’art. 782 cod. civ., non è richiesta la forma dell’atto pubblico, essendo sufficiente l’osservanza delle forme prescritte per il negozio tipico utilizzato per realizzare lo scopo di liberalità, dato che l’art. 809 cod. civ., nello stabilire le norme sulle donazioni applicabili agli altri atti di liberalità realizzati con negozi diversi da quelli previsti dall’art. 769 cod. civ., non richiama l’art. 782 cod. civ., che prescrive l’atto pubblico per la donazione” (ex multis, da ultimo: Cass. sez. I, 5 giugno 2013, n. 14197).
L’eventuale ripensamento avuto dalla disponente in epoca successiva alla dazione del mutuo è irrilevante: la remissione era divenuta irrevocabile sin dal momento in cui le parti avevano firmato la “scrittura privata” del 28.11.2003 (doc. 1 di parte attrice) e la disposizione contenuta nel testamento del 2004 (doc. 7 di parte attrice) con la quale il credito residuo nei confronti di (omissis) esistente alla data del decesso della testatrice veniva legato ad una O.N.L.U.S. era destinata a rimanere inefficace, anche se non fosse stata revocata con il successivo testamento del 2009 (doc. 8 di parte attrice).
Con il decesso di (omissis) il residuo credito nei confronti di (omissis) si è dunque estinto e la domanda proposta dagli eredi della de cuius va di conseguenza respinta.
Le spese, che si liquidano come in dispositivo, tenuto conto della mancata assunzione di prove costituende e delle modalità della fase decisoria, seguono la soccombenza.


P.Q.M.
Il Giudice, ogni diversa domanda ed eccezione reiette ed ogni ulteriore deduzione disattesa, definitivamente pronunciando,
1) respinge la domanda proposta dagli attori nei confronti del convenuto con atto di citazione notificato a mezzo del servizio postale in data 1 luglio 2013;
2) condanna gli attori a rifondere al convenuto  le spese di lite, liquidate in €  omissis.
 
 
La questione
 
Nella decisione qui segnalata il Tribunale friulano ha affrontato e risolto un caso interessante per il singolare intreccio tra il diritto delle obbligazioni e il diritto delle successioni.
La vicenda sostanziale era iniziata con un consistente prestito di denaro effettuato da una persona anziana in favore di una persona amica al dichiarato ed esclusivo fine di consentirle l’estinzione di una posizione debitoria verso un istituto bancario e colla previsione di una clausola risolutiva espressa per l’ipotesi di una diversa destinazione della somma.
Oltre a questo vincolo di scopo, puntualmente rispettato e quindi estraneo al successivo contenzioso, il contratto di mutuo sottoscritto dalle parti in forma di semplice scrittura privata prevedeva l’impegno del debitore a restituire la somma ricevuta mediante rate mensili di importo fisso esenti da interessi con decorrenza immediata, ma prevedeva anche l’abbuono come  donazione del debito che fosse eventualmente residuato verso la parte mutuante ove la morte della stessa fosse sopraggiunta prima dell’estinzione naturale del debito.
L’età avanzata del soggetto mutuante e la durata quasi ventennale del previsto ammortamento rendevano anzi già in partenza assai probabile ed anzi quasi certa la permanenza di un debito restitutorio al decesso del primo, che avveniva sette anni dopo.
A quel punto il mutuatario cessava i versamenti rateali, ritenendo rimesso per liberalità il suo debito residuo, mentre gli eredi del soggetto mutuante lo diffidavano invano a riprendere e rispettare il piano di ammortamento sino all’estinzione integrale del debito.
Da qui l’avvio della causa ordinaria di cognizione che i  pretesi creditori  iure successionis promuovevano contro il mutuatario per ottenerne la condanna alla restituzione della consistente differenza tra la somma già ricevuta e quella resa fino al mese del decesso del de cuius.
A fondamento di tale domanda veniva invocato l’obbligo di restituzione rateale ma integrale già assunto dall’accipiens nella predetta scrittura privata, di contro all’asserita nullità della clausola remissoria del residuo debito post mortem creditoris perché rientrante fra i patti successorii vietati dalla norma imperativa dell’art. 458 c.c.
Il convenuto si costituiva ritualmente in giudizio per resistere alla pretesa attorea, sostenendo la piena validità della predetta clausola.
La causa veniva quindi ritenuta matura per la decisione di merito senza bisogno di attività istruttoria, in base ai documenti prodotti dalle parti e alla luce delle mere questioni di diritto da esse sollevate.
La sentenza conclusiva emessa ex art. 281 sexies  c.p.c. ha anzitutto escluso nella sua motivazione che la clausola contrattuale di remissione anticipata da parte  mutuante del debito residuo del mutuatario alla propria morte rientrasse in alcuno dei due tipi in cui la dottrina e la giurisprudenza hanno distinto i patti successorii: non tra i cd. patti istitutivi, cioè diretti a imporre a terzi determinate disposizioni testamentarie o relative a diritti successorii nascenti solo alla futura morte del disponente, né tra i cd. patti dispositivi di diritti derivanti al futuro beneficiario da una successione ereditaria ancora da aprire.
La remissione del debito costituisce infatti per sua natura un negozio unilaterale inter vivos e non mortis  causa come sono invece tutti i patti successori.
La clausola controversa del contratto di mutuo in questione è stata quindi ritenuta dal Tribunale di Udine una valida remissione parziale del debito contestualmente insorto in capo al mutuatario, perfezionata ex art. 1236 c.c. con la comunicazione in re ipsa  al beneficiario (1) e con la tacita accettazione dello stesso (2).
La motivazione decisoria ha osservato infatti che il termine incertus quando apposto come elemento accidentale alla remissione unilaterale dell’eventuale debito residuo alla morte del creditore non ne inficiava la validità, dissociando semplicemente il momento perfezionativo di tale atto unilaterale di liberalità dal momento in cui esso sarebbe divenuto efficace.
La stessa dissociazione vi sarebbe stata anche se la remissione parziale del debito fosse stata sottoposta ad una vera e propria condizione sospensiva, individuata nella eventuale premorienza del mutuante rispetto alla prevista scadenza dell’ultima rata di ammortamento.
L’inserimento della morte del mutuante come elemento accidentale nella remissione parziale del debito non basta dunque a trasformarla in un negozio mortis causa (3), così come non sarebbe bastata neppure la morte del mutuatario (altrettanto deducibile come condizione).
La sentenza  de qua  non ha poi ritenuto nulla tale remissione neppure per mancanza della forma di atto pubblico imposta alla donazione dall’art. 782 c.c. a pena di nullità (rilevabile anche d’ufficio e non eccepita nella fattispecie dagli attori).
Se il titolo gratuito e l’animus donandi  della remissione parziale di debito inserita nello stesso contratto di mutuo emergevano infatti della stessa considerazione testuale dell’eventuale debito residuo alla morte del  dans  come “donazione” effettuata all’accipiens, il Giudice friulano ha osservato che si trattava comunque di una donazione indiretta, cioè realizzata per un importo incerto attraverso un negozio tipico diverso da quello proprio della donazione e più precisamente  attraverso una clausola dello stesso contratto di mutuo validamente concluso in forma di scrittura privata.
Alla luce della costante e copiosa giurisprudenza della Corte Suprema, la sentenza in esame ha infatti ricondotto la contestata remissione del debito all’interno degli atti di liberalità atipici previsti dall’art. 809 c.c., che li assoggetta espressamente “alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa d’ingratitudine e per sopravvenienza di figli, nonché a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari”, ma non richiama la norma dettata dall’art. 782 c.c. sulla forma ad substantiam dell’atto.
Gli attori avevano infine sostenuto che, nella denegata ipotesi di validità della scrittura privata anche nella remissione anticipata del debito residuo, questa sarebbe stata poi efficacemente revocata dalla creditrice con atti incompatibili.
Un primo testamento lasciava infatti in legato ad una O.N.L.U.S. il residuo credito del de cuius  per il prestito in oggetto, mentre un secondo testamento successivo revocava tale disposizione.
La sentenza in esame ha tuttavia negato a qualsiasi testamento una possibile efficacia revocatoria della precedente remissione parziale del credito residuante alla morte del mutuante, perché la sottoscrizione anche del mutuatario in calce alla scrittura privata che conteneva quella clausola la aveva resa irrevocabile, a prescindere dal differimento temporale dell’effetto estintivo.
La volontà remissoria sarebbe quindi prevalsa anche su un successivo pentimento della parte donante, salve le ristrette ipotesi di revocazione di una siffatta donazione indiretta finchè il mutuante fosse rimasto vivo e nei soli limiti previsti dagli artt. 801 e 803 c.c.
Da qui il rigetto della domanda attorea.
 
 
Note
(1) La comunicazione del negozio unilaterale recettizio della remissione di debito al debitore, posta dall’art. 1236 c.c. come elemento perfezionativo della stessa, era implicita nella firma da lui apposta in calce al contratto scritto di mutuo in cui tale remissione era stata inserita.
(2) La seconda parte dell’art. 1236 c.c. contiene una sorta di presunzione  semplice di accettazione del beneficio da parte debitrice, salvo espresso rifiuto da comunicarsi al remittente entro un ragionevole termine: v. in proposito Cass. Civ., 22/2/1995 n. 2021.
(3) Se la remissione parziale del residuo debito alla propria morte fosse stata inserita dalla creditrice non in un negozio inter vivos come il contratto di mutuo, ma in una disposizione testamentaria, allora sì avrebbe potuto essere efficacemente revocata con un testamento successivo, perché la pubblicazione del testamento solo dopo la morte del creditore avrebbe comunque precluso la preventiva comunicazione al debitore, indispensabile per il perfezionamento della remissione.

CONTROINDICAZIONI ED EFFETTI COLLATERALI

Magda Saccu’
Assunzione di farmaco non prescritto
Assunzione di farmaco non prescritto
Tribunale di Udine 
Sentenza n. 1171 del 2 settembre 2014
Giudice: Andrea Zuliani

 

Ragioni della decisione

Si assume che B – autotrasportatore all’epoca cinquantaduenne, cardiopatico e affetto da patologie respiratorie, oltre che da una già sperimentata allergia all’acido acetilsalicilico – abbia acquistato il 31.12.2010, presso la farmacia di cui è titolare la convenuta F S.n.c. e senza la prescritta ricetta, un farmaco (OKI), dopo l’assunzione del quale, il 4.1.2011, manifestò una grave crisi allergica asmatica per la quale fu ricoverato al pronto soccorso dell’ospedale di Udine, subendo peraltro danni permanenti alla salute, tali da renderlo oggi invalido al 100%. Per tale motivo egli agisce in persona della moglie, A, che è stata nominata sua amministratrice di sostegno, e che agisce anche in proprio e per le due figlie minori, per il risarcimento dei danni da ciascuno di loro subiti nella presente vicenda. Il quinto attore, E, è il fratello di B e chiede anch’esso il risarcimento dei danni conseguenti alla grave patologia da cui è affetto il congiunto.
F S.n.c. resiste alla domanda, negando innanzitutto la veridicità del fatto principale allegato (vendita del farmaco senza la prescritta ricetta) e contestando, comunque, la propria responsabilità sotto diversi profili, tra i quali la ritenuta riconducibilità causale dello stato in cui si trova B non all’assunzione del farmaco, bensì all’incongruo e imperito trattamento subito ad opera del personale sanitario dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria. Per questo motivo la convenuta – che contesta, in subordine, anche le quantificazioni dei danni– ha chiesto e ottenuto termine per chiamare in causa tale struttura sanitaria, oltre alla compagnia assicuratrice della propria responsabilità professionale.
L’Azienda Ospedaliero-Universitaria si difende nel merito, chiedendo l’accertamento negativo della propria responsabilità e, in subordine, la riduzione del quantum debeatur.
G Assicurazioni S.p.A. condivide le difese svolte dalla convenuta nei confronti degli attori e dell’altra terza chiamata, ma contesta anche la sussistenza della copertura assicurativa per il caso che risultasse accertato quanto allegato dagli attori, oltre ad invocare, in subordine, il limite dato dal massimale di polizza.
La causa è stata istruita con le produzioni documentali delle parti e con l’esperimento di c.t.u. (omissis).
Alla trattazione del merito è doveroso premettere alcune considerazioni sul peculiare sviluppo del presente processo. Gli attori hanno instaurato il giudizio nei soli confronti di F, salvo poi estendere la domanda anche nei confronti delle terze chiamate (entrambe!) nella memoria depositata nel primo dei termini concessi ai sensi dell’art. 183, comma 6°, c.p.c.
Da parte sua, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria – costituendosi prima della prima udienza – non aveva sollevato alcuna eccezione in rito, difendendosi nel merito come se la domanda fosse stata proposta anche nei suoi confronti e arricchendo il processo di una sorta di domanda riconvenzionale di accertamento negativo, svolta senza distinguere le posizioni degli attori e della convenuta. Anche nelle difese successive la terza chiamata non ha sollevato alcun dubbio circa l’ammissibilità di una sua condanna, nel presente processo, direttamente in favore degli attori. Al giudice non rimane che prendere atto di tale singolare sviluppo del contraddittorio, che è stato comunque integro e completo per tutte le parti in causa, stabilendo che nulla osta alla trattazione nel merito della domanda svolta dagli attori anche nei confronti dell’azienda Ospedaliero-Universitaria, non tanto perché esplicitamente proposta in questi termini nella memoria ex art. 183, comma 6°, n° 1, c.p.c. (posto che essa, quale reconventio reconventionis alla domanda di accertamento negativo della terza chiamata, sarebbe affetta da tardività rilevabile d’ufficio, essendo a tal fine limite invalicabile, ex art. 183, comma 5°, c.p.c., la prima udienza: sulla rilevabilità d’ufficio di tale tardività, v. Cass. 30.11.2011, n° 25598), quanto in virtù del principio per cui, laddove il convenuto provveda alla chiamata in causa di un terzo “indicandolo come il soggetto tenuto a rispondere della pretesa dell’attore… la domanda attorea si estende automaticamente al terzo” (in tal senso, da ultimo, e distinguendo rispetto al caso della chiamata in garanzia, v. Cass. 5.3.2013, n° 5400). Con tale conclusione, l’iter argomentativo della decisione nel merito seguirà esattamente lo sviluppo del contraddittorio tra le parti, senza che si ponga a fondamento della sentenza una questione rilevata d’ufficio e non affrontata dalle parti, ciò che avrebbe richiesto la concessione del termine di cui al novellato art. 101, comma 2°, c.p.c.
Ebbene, nel merito, la prima fondamentale questione controversa da affrontare è quella, di fatto, relativa alla vendita del farmaco “OKI” da parte del personale della convenuta, pur in mancanza della necessaria prescrizione medica. È ovvia la considerazione che si tratta di un fatto posto a fondamento dell’azione e che, pertanto, grava sugli attori l’onere di darne la prova (art. 2697, comma 1°, c.c.). L’onere della prova è la regola giuridica che trova applicazione quando il fatto rilevante e controverso rimane incerto all’esito dell’istruttoria e dopo l’applicazione delle norme sulla valutazione delle prove. Ed è appunto questa la situazione verificatasi nel caso di specie. Si può considerare accertato che B ingerì una bustina di OKI il 4.1.2008, poco prima di subire la crisi respiratoria, e che una confezione di OKI fu acquistata presso la farmacia F il 31.12.2007. La prima circostanza è resa altamente attendibile e probabile dal fatto che la moglie del B raccontò ai sanitari dell’ambulanza che intervennero per ricoverarlo d’urgenza e poi ai medici dell’ospedale di avere assistito all’assunzione del farmaco. È anzi probabile che il personale dell’ambulanza abbia appreso quel fatto direttamente dal B, che in una prima fase era vigile e collaborante. Giustamente si è osservato che un’esatta e veritiera informazione ai sanitari su tale circostanza poteva essere in quei momenti essenziale per la diagnosi e la cura del suo grave stato patologico e che ciò non poteva non essere compreso anche dalla moglie, sicché è del tutto impensabile che essi non abbiano detto la verità o che la moglie abbia, con leggerezza, dato per certo un fatto di cui non fosse effettivamente sicura. Per quanto riguarda la vendita dell’OKI quattro giorni prima della sua assunzione, essa è documentata dallo scontrino depositato dagli attori e non è messa in discussione, in quanto tale, da parte convenuta. Ma il fatto posto a fondamento della domanda è, più precisamente, la vendita dell’OKI a B nonostante la mancanza della prescritta ricetta medica. Sul punto specifico non vi sono prove dirette, ma solo la dichiarazione della parte A, la quale, a sua volta, riferisce quanto dettole a suo tempo dal marito, che si sarebbe recato da solo in farmacia (o meglio, accompagnato dalle due figlie, allora bambine, che però sarebbero rimaste ad aspettarlo in auto, sicché non furono mai sentite nel procedimento penale e non ne è stata chiesta l’assunzione nemmeno in questa sede). È vero che parte attrice, nel ribadire le proprie deduzioni istruttorie all’udienza di precisazione delle conclusioni, ha insistito anche per l’ammissione di un capitolo di prova testimoniale che, celato in mezzo ai capitoli relativi al quantum del danno, ha ad oggetto proprio la circostanza dell’acquisto dell’OKI (capitolo q); ma l’unica teste indicata – una vicina di casa degli attori – non è mai stata menzionata come persona presente all’acquisto, sicché, se venisse sentita, non potrebbe fare altro che riferire quanto appreso dalla A o, forse, dal B. Pertanto, la circostanza della vendita dell’OKI all’attore, senza ricetta, nella farmacia gestita dalla convenuta si dovrebbe presumere, inferendola dai dati certi della vendita di una confezione di OKI il 31.12.2007, dal possesso del relativo scontrino da parte degli attori e dell’assunzione del farmaco da parte del B il 4.1.2008, cui si aggiunge la dichiarazione del medico di famiglia – ricevuta e assunta in sede penale – di non avere mai prescritto quel farmaco a B e, probabilmente, nemmeno ad altri membri della sua famiglia. Si tratta di un quadro indiziario sufficientemente grave e preciso, ma che non può non essere arricchito da altri elementi che appaiono discordanti (art. 2729, comma 1°, c.c.). Gli attori sostengono che il B si sarebbe recato in farmacia per acquistare i farmaci che usava abitualmente, tra i quali il Nimesulide (portando con sé anche le scatole vuote del prodotto, per dimostrare che ne faceva già uso), e che fu il farmacista a proporre, in alternativa, l’OKI. È stato però documentato e provato testimonialmente in sede penale che, il 31.12.2007, la farmacia F disponeva di scorte di Nimesulide. Ebbene, davvero non si comprende perché il farmacista – supponendo che fosse disponibile a vendere un farmaco senza la prescrizione medica – avrebbe dovuto venderne uno diverso da quello richiesto. È ovvio che, di fronte al rischio insito nel trasgredire la regola che prevede la vendita di un farmaco solo se prescritto dal medico, sia il cliente che il farmacista si sentono rassicurati dalla circostanza che quel medesimo farmaco è già stato precedentemente – e più volte – prescritto dal medico e assunto dal paziente senza conseguenze. Pertanto, non è verosimile che il farmacista, nel caso di specie, abbia deliberatamente e inutilmente assunto il ben maggiore rischio di vendere senza ricetta un farmaco mai assunto prima da quel cliente. L’inverosimiglianza è superata, in tesi di parte attrice, sostenendo che il farmacista avrebbe detto di non avere a disposizione il Nimesulide. Ma, invece, il Nimesulide quel giorno era disponibile per la vendita, sicché l’elemento gravemente discordante rispetto alla ricostruzione presuntiva del fatto posto a fondamento della domanda rimane. E ciò vale, tanto più, se si tiene conto che – in tesi attorea – il farmacista in questione sarebbe stato reso edotto delle patologie croniche di cui era affetto il B e dei suoi pregressi episodi di allergia a farmaci. Contrariamente a quanto si legge nell’atto di citazione, non rafforza – ma anzi contrasta – l’attendibilità della tesi di parte attrice la dichiarazione resa in sede penale da una delle farmaciste che lavoravano alle dipendenze della F. Mentre tutti gli altri testi assunti hanno negato che si usasse vendere farmaci senza prescrizione medica, ove necessaria, la dott.ssa (omissis) disse che “può capitare che i farmaci che devono essere venduti previa ricetta medica vengano acquistati dal cliente anche senza detta ricetta … il cliente deve essere un cliente conosciuto per i farmaci che solitamente acquista presso la nostra farmacia e comunque prima di dispensare il farmaco telefoniamo anche al suo medico di base per chiedergli il consenso alla vendita del farmaco”. In base a tale dichiarata prassi, sicuramente prudenziale, il fatto che in quell’ultimo giorno dell’anno il medico di base del B non fosse rintracciabile potrebbe rendere tutt’al più verosimile una deroga consistente nella vendita senza ricetta, per non deludere il cliente, del medesimo farmaco da lui altre volte acquistato dietro prescrizione medica, ma non anche una vendita senza prescrizione di un diverso farmaco ad un cliente con precedenti episodi di allergie e nonostante la disponibilità del farmaco da lui richiesto. Il fatto che la convenuta non sia in grado di esibire la prescrizione medica del farmaco venduto non ha di per sé alcun valore probatorio, posto che questo tipo di farmaci può essere venduto anche sulla base di una c.d. prescrizione ripetibile, che viene timbrata dal farmacista e subito restituita al cliente (circostanza allegata dalla convenuta, confermata dal c.t.u. non contestata e, del resto, di comune esperienza). Non può quindi ritenersi provata nel caso di specie – per la mancanza del necessario requisito della concordanza degli elementi presuntivi disponibili – la vendita dell’OKI senza prescrizione medica, né tanto meno la vendita dell’OKI senza prescrizione medica proprio a B o chiaramente destinata all’uso da parte sua. Anche quest’ultimo aspetto risulta decisivo, perché la vendita del farmaco con prescrizione medica non può impedire che poi il farmaco, una volta uscito dalla farmacia, venga assunto da persone diverse da quella alla quale era stato prescritto e venduto. Ma allora, parallelamente, l’ipotizzata violazione consistente nella vendita del farmaco senza prescrizione medica non potrebbe essere messa in nesso causale con il danno provocato dal farmaco a persona diversa da quella che l’aveva acquistato o per la quale era stato acquistato.
Respinta, così, la domanda degli attori nei confronti della convenuta (e divenuto conseguentemente superfluo esaminare quella della convenuta nei confronti di G Assicurazioni S.p.A., mentre quella degli attori contro quest’ultima società era chiaramente infondata in radice, non potendo i danneggiati agire direttamente nei confronti dell’assicuratore del responsabile del danno), si tratta di considerare nel merito, per quanto sopra precisato in rito, la pretesa risarcitoria svolta da B e dai suoi congiunti nei confronti della Azienda Ospedaliero-Universitaria. Sotto questo profilo, l’esperita consulenza tecnica d’ufficio ha dato conforto alla tesi, prospettata per la prima volta nella comparsa di risposta, secondo cui il gravissimo e permanente danno alla salute subito dall’attore sarebbe da ricondurre, non solo e non tanto alla crisi seguita all’assunzione dell’OKI, quanto piuttosto all’incongruo trattamento sanitario praticato, prima da parte del personale paramedico operante sull’ambulanza e poi dai medici dell’ospedale. Il c.t.u. (omissis) ha ravvisato i seguenti profili di inidoneità delle cure prestate al B: la somministrazione, da parte del personale paramedico dell’ambulanza e in assenza di personale medico, di 10 mg. di Diazepam per via endovenosa, in funzione ansiolitica, ma con effetti collaterali negativi sulla dinamica respiratoria “sia per effetto miorilassante sulla muscolatura specifica, sia per depressione respiratoria” (v. pagg. da 25 a 29 della relazione depositata il 22.2.2013, nonché da 10 a 19 della relazione integrativa depositata il 13.5.2013); l’ingiustificato ritardo di 14 minuti tra l’arrivo dell’ambulanza al pronto soccorso (ore 11,22) e l’accesso del paziente al medesimo pronto soccorso (ore 11,36; v. pagg. 30 della prima relazione e pagg. 23 e 24 della relazione integrativa); il ritardo nell’intubazione oro-tracheale del paziente, dovuto a incongrui e reiterati tentativi con un tubo di diametro eccessivo e a un infruttuoso tentativo di accesso tracheale con ago (v. pagg. da 32 a 35 della prima relazione e pagg. da 26 a 30 della relazione integrativa); la somministrazione al B di una dose di adrenalina insufficiente (pagg. 35 e 36 della prima relazione e pagg. 30 e 31 della relazione integrativa). Il c.t.u. si è spinto fino al punto di affermare l’efficacia di autonoma causa sopravvenuta della malpractice medica, tale da recidere il nesso causale tra l’assunzione del farmaco allergenico e il gravissimo danno alla salute subito dall’attore. In sostanza, essendo sicuramente l’attuale stato di coma vigile di B la conseguenza immediata e diretta di una prolungata ipossia cerebrale conseguente ad un arresto cardiaco, quest’ultimo viene a sua volta ricondotto al ritardo e all’insuccesso dei tentativi terapeutici e non al naturale decorso della reazione allergica, di per sé suscettibile, “con criterio di elevata probabilità”, di una “restitutio ad integrum pressoché totale” (v. pagg. 40 e 41 della prima relazione del c.t.u.).
Siffatte valutazioni e conclusioni del c.t.u. sono state confutate dal consulente tecnico della terza chiamata, (omissis), al quale il c.t.u. ha puntualmente e diffusamente replicato nella già citata relazione integrativa. La tesi principale del consulente di parte è che le gravissime lesioni alla salute subite dal B sarebbero invece da imputare (non alle ritenute incongruenze nelle cure praticate, ma) ad uno sviluppo naturale – e tutt’altro che raro, anche se in una minoranza di casi – della patologia indotta dall’allergia al farmaco, nel senso che si sarebbe verificata una “anafilassi bifasica”, ovverosia una gravissima recrudescenza della reazione allergica succeduta ad una iniziale remissione dei sintomi.
Per la analitica e argomentata replica a questa principale e a tutte le altre osservazioni del c.t.p., è inevitabile il rinvio alla relazione integrativa del c.t.u. – le cui motivazioni appaiono documentate e immuni da vizi logici – con la sola aggiunta di una considerazione di carattere giuridico. Se anche non si condividesse l’opinione del c.t.u. secondo cui le risultanze cliniche sarebberodel tutto incompatibili con l’ipotesi di una anafilassi bifasica (in particolare, per il troppo breve tempo trascorso tra l’insorgere dell’allergia ed il suo aggravarsi e perché l’iniziale remissione dei sintomi sarebbe stata soltanto apparente, dovuta all’effetto dell’ansiolitico, fermi restando i valori anomali di frequenza respiratoria, battito cardiaco e pressione arteriosa, oltre che – sia pure in misura minore – della saturazione di ossigeno), resterebbe il fatto che una mera astratta compatibilità tra quanto verificatosi e un’ipotesi (alternativa a quella prescelta dal c.t.u.) che si verifica all’incirca nel 20% dei casi non sarebbe sufficiente per negare, in termini di causalità intesa come regola del “più probabile che non”, il nesso causale tra le rilevate (e innegabili) incongruenze terapeutiche e le conseguenze derivate alla salute dell’attore. Lo stesso dicasi per la preesistente cardiopatia del B, non essendoci valide ragioni per supporre – se non in termini di mera e imponderabile possibilità – che essa sia stata l’autonoma causa dell’arresto cardiaco, “attivata” dall’allergia al farmaco in modo inevitabile, a prescindere dai ritardi e dagli errori nelle cure praticate.
Rimane tuttavia da considerare un ultimo aspetto rilevante ai fini della decisione sull’an debeatur. Come si è scritto sopra, il c.t.u. ha espresso l’opinione che la sopravvenuta malpractice medica abbia agito da causa adeguata e autonoma rispetto all’incidenza causale dell’assunzione del farmaco e della conseguente allergia. Tale opinione, che esula dal campo strettamente medico, è, però, in contrasto con l’orientamento della giurisprudenza di legittimità in materia. Infatti, secondo la Corte di Cassazione, invocata dalla difesa dell’azienda Ospedaliero-Universitaria, “Nel caso di lesioni personali seguite da trattamento sanitario che, in luogo di determinarne la guarigione, le abbiano aggravate (o abbiano addirittura provocato la morte del paziente), l’eventuale negligenza o imperizia dei medici non esclude, di per sé, il nesso di causalità tra la condotta lesiva dell’agente e l’evento finale, poiché la colpa del sanitario, ancorché grave, non può ritenersi causa autonoma ed indipendente rispetto al comportamento dell’autore dell’illecito che, provocando il fatto lesivo, ne abbia reso necessario l’intervento.” (Cass. 4.6.2001, n° 7507; conf. Cass. 22.10.2003, n° 15789). Tale orientamento, all’esito dell’istruttoria, non è più rilevante ai fini di un eventuale coinvolgimento nella responsabilità della società convenuta (non essendo stato provato il fatto della vendita del farmaco all’attore senza la prescritta ricetta medica), ma di esso si deve tuttavia tenere conto ai sensi dell’art. 1227, comma 1°, c.c. – questione rilevabile d’ufficio (Cass. 15.10.2013, n° 23372) e comunque espressamente trattata dalla terza chiamata nella comparsa conclusionale, senza specifica replica della difesa degli attori – nella misura in cui nell’assunzione del farmaco da parte del B si possa ravvisare un “fatto colposo del creditore” che abbia “concorso a cagionare il danno”. E, in effetti, se “l’eventuale negligenza o imperizia dei medici non esclude, di per sé, il nesso di causalità tra la condotta lesiva dell’agente e l’evento finale”, lo stesso dovrà necessariamente dirsi anche nel caso di “fatto colposo” del danneggiato che, imprudentemente esponendosi ad un pericolo, “abbia reso necessario l’intervento” dei medici. Nella fattispecie in esame, non si è accertato in che modo B abbia avuto la disponibilità dell’OKI e, in particolare, non si è provato che egli l’abbia acquistato dietro specifico consiglio del farmacista. Ciò basterebbe per imputargli, a titolo di colpa, l’uso di un farmaco che non gli era stato prescritto dal medico. Infatti, il B era ben consapevole sia delle sue patologie e dei pregressi episodi di allergia, sia della conseguente necessità di attenersi strettamente alle prescrizioni mediche per quanto riguarda l’assunzione dei farmaci. Ma anche volendo dare pieno credito alle dettagliate allegazioni di parte attrice non si potrebbe fare a meno di ravvisare una colpevole imprudenza. Secondo il racconto della moglie, quale risulta dagli atti penali (doc. n° 5 di parte attrice), B si sarebbe indotto ad acquistare le medicine senza prescrizione solo perché il medico non era in quel momento rintracciabile ed egli ne aveva urgenza, dovendo partire il 2 gennaio per un autotrasporto all’estero. Viceversa, poi il datore di lavoro rinviò la partenza di alcuni giorni, sicché egli era ancora presso la sua residenza il 4 gennaio, quando assunse l’OKI per fronteggiare un mal di gola e nell’intento di guarire prima della partenza. Tra il momento dell’acquisto e quello dell’assunzione del farmaco sarebbero trascorsi, pertanto, quattro giorni, almeno due dei quali sarebbero stati giorni utili per avere un parere medico sulla compatibilità dell’OKI o per farsi prescrivere l’alternativo e collaudato Nimesulide. In altri termini, se anche l’acquisto dell’OKI il 31 dicembre poteva essere stato giustificato dall’urgenza, non altrettanto si potrebbe dire per la sua assunzione il 4 gennaio.
“Secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate” (art. 1227, comma 1°, c.c.), si ritiene pertanto di diminuire di ¼ il risarcimento del danno spettante agli attori, con il che si può passare, appunto, alla liquidazione dei danni.
B, dal giorno del fatto (4.1.2008), si trova in una incontestata e irreversibile condizione di invalidità assoluta. Applicate le ben note tabelle del Tribunale di Milano (v. Cass. 30.6.2011, n° 14402), nella versione aggiornata del 2014, tale pregiudizio alla salute si traduce in un danno non patrimoniale dell’importo standard di € 897.637 (tenuto conto che l’attore aveva 52 anni al momento del sinistro). Gli attori invocano altresì la personalizzazione nella misura del 25%, massima consentita dalle predette tabelle, sottolineando l’indubbia gravità della patologia da cui è definitivamente afflitto il B. Tale aumento deve essere, in effetti, riconosciuto, tenuto conto della felice e, al tempo stesso, delicata situazione familiare dalla quale l’attore fu strappato a causa della malattia (moglie casalinga e due figlie ancora in tenera età) e tenuto conto, altresì, della prospettiva – lasciata aperta dal c.t.u. – che egli possa avere un barlume di consapevolezza della sua attuale, disperata situazione. Il danno non patrimoniale in concreto si liquida, dunque, nel maggiore importo di € 1.122.046. A nome di B viene chiesto anche il risarcimento del danno patrimoniale da lucro cessante, in considerazione del fatto che la gravità delle lesioni permanenti impedisce ovviamente qualsiasi prospettiva futura di capacità di guadagno, a parte il diritto alle prestazioni assistenziali e previdenziali previste per gli invalidi totali. Si impone, ovviamente, una liquidazione equitativa, peraltro basata sulla capacità di produrre reddito dimostrata negli anni precedenti alla malattia e risultante dalle prodotte dichiarazioni dei redditi (docc. n° 22 e n° 24). Si può quindi ipotizzare un reddito netto mensile medio di € 1.800 e una residua carriera lavorativa di 13 anni, sicché il lucro cessante viene liquidato in € 280.800 (€ 1.800 x 12 x 13). Per la precisione, tale danno sarebbe da ripartire tra B, la moglie e le figlie (che pure ne hanno chiesto il risarcimento), ma tuttavia, stante la loro comunanza di difesa, per semplicità, può ben essere riconosciuto per intero in capo alla vittima. Nulla può essere invece liquidato a titolo di danno emergente per spese di assistenza, non essendo provato alcun esborso e considerato che dalla c.t.u. risulta che l’attore è tuttora assistito a spese del servizio sanitario (e si suppone che continuerà ad esserlo in futuro).
Complessivamente, il danno subito da B viene dunque liquidato in € 1.402.846, in valori monetari attuali, risarcibile nel limite dei ¾ e, quindi, per € 1.052.134,50. A tale importo attualizzato corrispondono, in valori dell’epoca del sinistro, € 944.131 (fonte ISTAT con uso del calcolatore dal sito Avvocati.it). Su tale ultimo importo saranno dovuti gli interessi compensativi nella misura equitativa annua del 2% dal fatto alla data di pubblicazione della sentenza, mentre sulla somma rivalutata saranno dovuti gli interessi legali dalla sentenza al saldo.
Per quanto riguarda A, essa chiede il risarcimento del danno non patrimoniale personalmente patito per le lesioni e la conseguente situazione in cui versa il marito e il risarcimento del danno patrimoniale connesso ai costi dell’assistenza continua che gli presta e che gli presterà in futuro.
Il danno non patrimoniale viene prospettato anche in termini di danno alla salute psichica, ma non vi sono documenti idonei a dimostrare che l’attrice soffra di una patologia o che possano costituire una base sufficientemente solida e concreta per dare luogo ad un accertamento tecnico sul punto. Il danno “esistenziale”, inteso come sconvolgimento delle abitudini di vita e delle relazioni intime e affettive, è evidentemente gravissimo, tale da potere essere quantificato in misura corrispondente al massimo previsto per la morte del marito nella “tabella” fissata dai magistrati di questo tribunale per dare una certa uniformità alle liquidazioni equitative in casi analoghi (€ 300.000). E, in effetti, se da un lato l’attrice non ha subito la perdita della vita del marito, avendo ancora con sé una persona degna del suo amore e delle sue attenzioni, dall’altro lato la sua sofferenza si rinnova ogni giorno, non essendole consentita alcuna “elaborazione del lutto” ed essendo inoltre gravata dal pensiero che altrettanto duratura è la sofferenza del coniuge. Del lucro cessante inteso come perdita della quota parte del reddito da lavoro del marito si è già scritto sopra, mentre un importo forfettario ed equitativo di € 2.000 deve essere liquidato a titolo di rimborso delle spese vive affrontate e da affrontare per prestare l’assistenza (sono documentati scontrini di parcheggi ospedalieri per € 260,60: doc. n° 26). Il danno complessivo è dunque pari ad € 302.000 e la quota risarcibile ammonta ad € 226.500. Alla data del fatto, l’importo dovuto si riduce ad € 203.250, cui andranno aggiunti gli interessi compensativi del 2% dall’evento alla data di pubblicazione della sentenza, oltre agli interessi legali sulla somma rivalutata dalla pubblicazione della sentenza al saldo.
Per le due figlie C e D, rispettivamente di 11 e 9 anni all’epoca del fatto, vale quanto detto per la madre con riferimento al danno non patrimoniale. Il danno da loro subito non è meno grave di quello derivante dalla perdita di un genitore e può essere liquidato in € 220.000 ciascuna (a fronte di un minimo tabellare di € 75.000 e di un massimo di € 300.000), tenendo conto della loro tenera età, ma anche del fatto che la presenza di un residuo, solido e importante nucleo familiare non può che avere attenuato il grado della sofferenza. La quota risarcibile del danno è pari ad € 165.000, che corrispondono, a valori dell’epoca del fatto ad € 148.063. Anche qui vanno aggiunti gli interessi compensativi del 2% dall’evento alla data di pubblicazione della sentenza, oltre agli interessi legali sulla somma rivalutata dalla pubblicazione della sentenza al saldo.
Infine, E è il fratello di B, che allega di avere avuto con lui un rapporto molto stretto e di contribuire attualmente a prestargli la dovuta assistenza morale. Nonostante la genericità e il carattere prettamente valutativo della gran parte delle relative deduzioni (che ha comportato l’inammissibilità della prova testimoniale), il rapporto parentale è innegabile, così come il relativo danno non patrimoniale alla vita di relazione, che può essere liquidato – sempre in applicazione analogica delle più volte citate “tabelle” in uso in questo tribunale – in € 75.000 (minimo € 20.000, massimo € 130.000), con la conseguenza che la quota risarcibile è pari ad € 56.250, che corrispondono ad € 50.476 a valori dell’epoca del fatto. Il regime degli accessori sarà il medesimo già fissato per gli altri attori.
Non rimane che la regolazione delle spese di lite. Secondo il principio della (prevalente) soccombenza, gli attori dovranno rifonderle alla convenuta, mentre la terza chiamata Azienda Ospedaliero-Universitaria dovrà rifonderle agli attori. Nei confronti di G Assicurazioni S.p.A. Le spese possono invece essere interamente compensate, non essendosi sostanzialmente assunta alcuna decisione di merito nei suoi confronti. Le liquidazioni seguono in dispositivo. Le spese di c.t.u. vengono poste definitivamente a carico della Azienda Ospedaliero-Universitaria, ma ferma la solidarietà di tutte le parti costituite nei confronti del consulente.
La sentenza è provvisoriamente esecutiva ex lege (art. 282 c.p.c.).
 

P.Q.M.

(Omissis)
 
La questione


La decisione che pubblichiamo, e che ha avuto risalto anche nella cronaca locale, si segnala certamente per la drammaticità del fatto che ha portato gli attori ad adire il Tribunale di Udine, ma soprattutto per le numerose e non scontate questioni di diritto, processuale e sostanziale, che affronta.
Una prima tematica di interesse riguarda l’articolazione del contraddittorio in relazione alle domande reciprocamente rivoltesi dalle parti: instaurato il giudizio, da parte degli attori, congiunti del B nei soli confronti della Farmacia F, questa ha chiamato in giudizio la propria compagnia di assicurazioni, per far valere la garanzia per la RC professionale, e l’A.O.U., indicata come effettivo responsabile.
Nella memoria depositata ai sensi dell’art. 183, comma 6, n. 1, c.p.c. gli attori hanno esteso la domanda risarcitoria svolta a entrambi i terzi chiamati, tardivamente, sotto un primo profilo, perché la domanda nuova andava proposta non oltre la prima udienza (art. 183, comma 5, c.p.c.; Cass. civ. Sez. III, 18.3.2003, n. 3991, Cass. civ. Sez. I, 2.9.2005, n. 17699) e infondatamente quanto alla pretesa avanzata nei confronti della Compagnia assicuratrice, contro la quale gli attori non hanno azione diretta.
Il primo dei “vizi” rilevati dal Giudice rimane peraltro sanato dall’automatica estensione della domanda risarcitoria al soggetto chiamato quale effettivo responsabile (vero legittimato): “In tema di azione risarcitoria, si deve privilegiare l’effettiva volontà della parte chiamante in causa in relazione alla finalità, in concreto perseguita, di attribuire al terzo la responsabilità della cattiva esecuzione delle opere e dei danni conseguentemente arrecati. In tal caso si verifica l’estensione automatica della domanda al terzo chiamato, indicato dal convenuto come il vero legittimato, onde il giudice può direttamente emettere nei suoi confronti una pronuncia di condanna, anche se l’attore non ne abbia fatto richiesta” (Cass. civ. Sez. II, 14.1.2014, n. 632).
Analogo meccanismo opera ove sia invocato il concorso del chiamato: “Allorché l’evento di danno sia imputabile a più fatti colposi che, in vario modo, vi concorrono, dando luogo a responsabilità per fatto illecito dei loro autori, il danneggiato non ha l’onere di chiamarli in causa tutti; e ciò perché l’eventuale accertamento del concorso di altri responsabili oltre il convenuto – per il principio di solidarietà nella responsabilità – rende possibile che l’unico convenuto sia condannato per l’intero.
È il convenuto, viceversa, che ha interesse a vedere accertato, nel medesimo giudizio, che egli non è responsabile perché, ad esempio, il fatto a lui addebitato non ha avuto incidenza causale, essendo stato superato da un altro, produttivo questo dell’evento.
E questo interesse è fatto valere con la chiamata in causa del terzo, che è indicato dal convenuto come unico responsabile, ma che potrebbe risultare accertato che, invece, è solo un altro responsabile.
Il fatto che in ipotesi di chiamata del terzo indicato dal convenuto quale unico responsabile – anche in mancanza di un’espressa estensione della domanda proposta dall’attore nei confronti del chiamato – quest’ultimo possa essere dichiarato unico soggetto passivo dell’obbligazione risarcitoria dedotta in giudizio è dovuto al tenore della domanda originariamente proposta, con la quale è stata dedotta in giudizio appunto quella obbligazione.
Ma, le medesime ragioni valgono anche in ipotesi di co- responsabilità, come più sopra delineata.
In questo caso, ad escludere l’estensione automatica della domanda, può essere soltanto l’attore dichiarando di non volerla estendere al chiamato; diversamente, non si spiegherebbe il perché dovrebbe essere accollata all’attore la responsabilità processuale verso un chiamato che non ritiene responsabile e che, proprio per tale ragione, non ha convenuto in giudizio.
In altri termini: la diversità del fatto accertato come causa dell’evento, rispetto a quello originario indicato come causa del danno, non determina mutamento dell’obbligazione e, quindi, dell’oggetto della domanda; diversamente, la vicenda, sul piano processuale, non troverebbe giustificazione.
Ad eguale conclusione – per identità di rationes – allora, deve ritenersi possibile pervenire anche quando il convenuto abbia chiamato in giudizio il terzo solo come "altro" autore colpevole del fatto, o quando sia questo ad essere accertato.
Tirando le fila del discorso, può rispondersi all’originario quesito enunciando il seguente principio: Nell’ipotesi in cui due soggetti concorrono a causare un evento di danno con distinti comportamenti colposi, la responsabilità da fatto illecito da luogo ad un’obbligazione in cui la ragione della domanda non è data da ciascun fatto concreto che determina l’evento, ma da tutti i possibili fatti riconducibili al medesimo titolo di responsabilità che hanno concorso a determinare il danno (v. anche Cass. 9.11.2006 n. 23918, in motivazione).
La diversità dei fatti che hanno dato causa all’evento, quindi, non dà luogo a diverse obbligazioni risarcitorie, ma alla medesima “ (Cass. civ. Sez. III, Sent., 3.3.2010, n. 5057).
Quanto invece all’infondatezza della domanda estesa dall’attore alla Compagnia assicuratrice, il Tribunale ha ribadito il principio secondo cui, al di fuori delle eccezioni espressamente normate (responsabilità civile automobilistica e caccia) i danneggiati non possono agire direttamente (o estendere la loro domanda risarcitoria) nei confronti dell’assicuratore del responsabile del danno: “A mente dell’art. 1917 c.c., nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicuratore è obbligato a tenere indenne l’assicurato di quanto questi debba pagare ad un terzo. Ne consegue che la regola generale posta dalla norma in esame è che soltanto l’assicurato è tenuto ad agire nei confronti del proprio assicuratore e non il terzo nei cui confronti il medesimo non è tenuto né per vincolo contrattuale, né a titolo di responsabilità aquiliana. Il nostro ordinamento prevede due eccezioni, espressamente disciplinate dalla L. n. 990 del 1969 (in tema di circolazione di veicolo e natanti) e dalla L. n. 968 del 1977 (in tema di esercizio della caccia, eccezioni che, proprio perché tali, non sono estensibili ad altre situazioni” (Cass. civ. Sez. III, 20.4.2007, n. 9516).
Altra questione “processuale” affrontata nella decisione riguarda la possibilità di presumere, dagli elementi certi emersi dall’istruttoria, tra di loro contraddittori, la circostanza, costituente “fatto costitutivo dell’azione”, relativa alla “vendita del farmaco OKI da parte del personale della convenuta, pur in mancanza della necessaria prescrizione medica”.
La soluzione è, ovviamente, negativa: il limite della prova logica (che il giudice non può certamente superare nella valutazione del fatto) è costituito dalla gravità, precisione e concordanza degli elementi indiziari utilizzati che, ove non risultino univoci, ovvero consentano interpretazioni tra loro difformi, non possono valere ad integrare presunzioni. “In materia di onere probatorio civile, affinché le presunzioni possano ritenersi in tal senso dotate di validità, esse devono necessariamente consistere in una pluralità di elementi che siano gravi, precisi e concordanti. A tal fine, il requisito della gravità è ravvisabile nella misura in cui tali elementi dimostrino come ragionevole, seppure in maniera probabilistica, il fatto ignoto. Quanto alla precisione, è necessario che i fatti noti siano ben determinati nella loro realtà storica, mentre per ciò che concerne la concordanza, siffatto elemento richiede che la pluralità dei fatti noti, precisi e concordanti, siano univocamente convergenti nella dimostrazione del fatto ignoto. Nel caso in oggetto, tuttavia, gli elementi di giudizio prospettati dall’appellante appaiono assolutamente inidonei a tale fine. Essi, infatti, non solo appaiono irrilevanti, ma si prestano, altresì, ad interpretazioni anche diverse da quella voluta dall’appellante medesimo” App. Napoli, 21.10.2008).
Essendo rimasto incerto il fatto, la regola da applicare è quella dell’onere della prova (art. 2697, comma 1°, c.c.): “L’onere della prova è la regola giuridica che trova applicazione quando il fatto rilevante e controverso rimane incerto all’esito dell’istruttoria e dopo l’applicazione delle norme sulla valutazione delle prove” (così nella sentenza).
Il punto centrale della sentenza riguarda però il giudizio causale sul fatto.
Di fronte alla serie di avvenimenti che, a partire dall’acquisto del farmaco, passando attraverso la sua assunzione e a gravi e ripetuti errori da parte del personale sanitario intervenuto in seguito al manifestarsi della crisi allergica, conducono l’A allo stato di coma irreversibile, il tribunale si è trovato a fare applicazione pressoché di tutti i principi enucleati dalla più attenta giurisprudenza in tema di accertamento del nesso causale in ambito civilistico.
In primo luogo il giudice ha escluso, secondo la regola della preponderanza causale (o del “più probabile che non”) che possa attribuirsi rilievo a patologie non iatrogene (anafilassi bifasica, cardiopatia) teoricamente idonee a determinare un’evoluzione peggiorativa dell’iniziale episodio allergico, ma soltanto astrattamente possibili e statisticamente non probabili e, dunque, insufficienti a negare “il nesso causale tra le rilevate (e innegabili) incongruenze terapeutiche e le conseguenze derivate alla salute dell’attore”.
Ha particolarmente meditato sulla questione Cass. civ., Sez. III, 21.7.2011, n. 15991 (Presidente Preden, relatore Travaglino, consiglieri Amatucci, Spirito e Amendola): “Questa corte regolatrice ha avuto modo di affermare (Cass. 21619/07; Cass. ss. uu. 576/2008, nonché, nella sostanza, Cass. 4400/04) come la disomogenea morfologia e la disarmonica funzione del torto civile rispetto al reato consenta – e addirittura imponga – l’adozione di un diverso criterio di analisi della causalità materiale, quello, cioè, della probabilità relativa, criterio altrimenti definito del "più probabile che non", rettamente inteso come analisi specifica e puntuale di tutte le risultanze probatorie del singolo processo – nella sua dimensione di "unicità" non ripetibile), della singola vicenda di danno, della singola condotta causalmente efficiente alla produzione dell’evento, tutte a loro volta permeate di una non ripetibile unicità (di talché la conseguente svalutazione della regola statistica e sovente di quella scientifica non appare un metagiuridico cedimento ad ideali aneliti riparatori cui dar respiro tout court in seno al processo, quanto piuttosto una attenta valorizzazione e valutazione della specificità del caso concreto, onde la concorrenza di cause di diversa incidenza probabilistica non conduca ipso facto alla aberrante regola del 50% plus unum, bensì alla compiuta valutazione dell’evidenza del probabile (così, esemplificando, se, in tema di danni da trasfusione di sangue infetto, le possibili concause appaiono plurime e quantificabili in misura di dieci, ciascuna con un’incidenza probabilistica pari al 3%, mentre la trasfusione attinge al grado di probabilità pari al 40%, non per questo la domanda risarcitoria sarà per ciò solo rigettata – o geneticamente trasmutata in risarcimento da chance perduta -, dovendo viceversa il giudice, secondo il suo prudente apprezzamento che trova la sua fonte nella disposizione di legge di cui all’art. 116 c.p.c., valutare la complessiva evidenza probatoria del caso concreto e addivenire, all’esito di tale giudizio comparativo, alla più corretta delle soluzioni possibili, pur nella non confortante consapevolezza della natura di malinconico ossimoro del sintagma "accertamento del nesso causale", la cui "incertezza" trova una assai felice rappresentazione nel verso virgiliano felix qui potuit rerum cognoscere causa …).”
Il risultato del giudizio causale risulterebbe peraltro diverso a seconda che alle cause alternative fosse attribuita efficienza concausale o autonoma nella determinazione dell’evento.
Si legge ancora in Cass. civ. n. 15991/2011: “In tema di causalità materiale (pur nella consapevolezza che, nel panorama degli ultimi anni, la più pensosa dottrina ha avviato approfondite riflessioni critiche sul cd. "mito della causalità materiale" intesa come mera analisi fattuale, sempre di più cogliendosi segnali tali da indurre a ritenere che il relativo modello si stia progressivamente avviando verso la piena accettazione che, anche la prima fase della causalità, sussunta nella sfera del rilevante giuridico, non sia più soltanto questione di ricostruzione dei fatti nel loro svolgersi fenomenologico, ma sempre ed anche vicenda "giuridica", cioè questione anche di diritto, e, più precisamente, vero e proprio ragionamento probatorio sui fatti, allegati e non, dimostrati e non, tanto da discorrersi ormai di "inarrestabile giuridicizzazione del nesso di causalità materiale"), la regula iuris che, ad oggi, il giudice di merito è chiamato ad applicare resta quella, codificata, secondo la quale la presenza di cause naturali che in teoria la possano escludere (onde l’incertezza sulla sua sussistenza) conduce ad un interrogativo che non può essere risolto in via equitativa, ovvero tramite il ricorso ad un modello di responsabilità proporzionale, bensì trovare risposta nel solo senso della sua sussistenza/insussistenza.
Sul piano operazionale, una siffatta situazione di incertezza andrà, in concreto, risolta dal giudice di merito a seconda che essa graviti nell’orbita della responsabilità aquiliana ovvero di quella contrattuale. In seno alla fattispecie di responsabilità disciplinata dagli artt. art. 2043 e ss. c.c., il giudice del merito valuterà comparativamente le prove addotte da ciascuna delle parti, gravando in tal caso l’onere probatorio comunque sul danneggiato (pur legittimando, caso per caso, tanto ragionamenti presuntivi quanto la regola della prossimità e disponibilità della fonte di prova);
Nella responsabilità contrattuale (o, comunque, nella responsabilità per inadempimento ex art. 1218 c.c.) il giudice, in ossequio alla diversa distribuzione degli oneri probatori, esaminerà, da un lato, l’allegazione, da parte del creditore/danneggiato, dell’idoneità della condotta (commissiva od omissiva) alla produzione dell’evento di danno, dall’altro, la eventuale prova positiva, fornita dal debitore/danneggiante, della causa non imputabile, e cioè di un fatto sufficientemente certo che inequivocabilmente escluda in radice il nesso eziologico.
In entrambe le forme di responsabilità, laddove la condotta sia idonea alla determinazione (anche solo parziale) dell’evento pregiudizievole lamentato (il mancato raggiungimento del risultato esigibile nel caso concreto), e sì prospetti una questione circa l’incidenza di una causa naturale, non possono che aversi due alternative: o è certo che il fattore naturale sia tale da escludere del tutto il nesso di causa, oppure sì deve ritenere che il danneggiante/debitore non abbia fornito la prova della causa non imputabile, con conseguente riconducibilità, in termini di responsabilità tout court, della lesione della salute o della vita alla condotta colpevole.
Va pertanto negato ingresso, sul piano giuridico, all’ipotesi che, a fronte di una sia pur minima incertezza sulla rilevanza di un’eventuale contributo concausale di un fattore naturale (qual che esso sia), possa legittimamente dipanarsi un ragionamento probatorio "semplificato" che conduca ipso facto ad un frazionamento della responsabilità, da compiersi addirittura in via equitativa (con conseguente, costante e proporzionale ridimensionamento del quantum risarcitorio).
Va del pari espunta dal novero delle ipotesi legittimamente predicabili in tema di causalità materiale quella secondo cui attraverso il principio equitativo andrebbe altresì esaminata e risolta la ipotesi di totale incertezza sulla rilevanza causale non solo del fattore naturale ma anche di quello umano, con la conseguenza di un’imputazione della responsabilità ancor più semplificata, ormai destinata a prescindere del tutto dall’accertamento probabilistico del nesso così come dall’osservanza, da parte di ciascuno dei contradditori, dei rispettivi oneri probatori. Va in definitiva affermato il principio di diritto secondo il quale il nesso di causalità materiale tra illecito (o prestazione contrattuale) ed evento dannoso deve ritenersi sussistente (a prescindere dalla esistenza ed entità delle pregresse situazioni patologiche aventi valore concausale e come tali prive di efficacia interruttiva del rapporto etiologico ex art. 41 c.p., ancorché eventualmente preponderanti, secondo un principio ampiamente condiviso anche da altre giurisdizioni, da tempo predicative della cd. thin skull rule, in base alla quale se un uomo è stato negligentemente investito o in altro modo leso nel suo corpo, non costituisce valida difesa contro l’azione risarcitoria avanzata dal danneggiato il sostenere che questi avrebbe riportato una lesione di minore entità, o addirittura nessuna lesione, se non avesse avuto un cranio inusitatamente sottile o un cuore inusitatamente debole), ovvero insussistente qualora le cause naturali di valenza liberatoria dimostrino efficacia esclusiva nella verificazione dell’evento, ovvero il debitore/danneggiante dimostri ancora l’effettiva adozione di tutte quelle misure atte a circoscrivere la possibilità di un’incidenza delle condizioni preesistenti sul raggiungimento del risultato favorevole al paziente ed esigibile nel caso concreto: id est la assoluta non imputabilità dell’evento di danno (poiché, se gli esiti negativi potenzialmente discendenti dal fattore naturale avrebbero potuto essere neutralizzati oppure circoscritti, la causa naturale, pur in astratto assorbente, scadrebbe a concausa come tale non rilevante ai fini dell’imputazione del fatto lesivo)”.
Esclusa l’efficienza di cause/concause naturali, il giudice è passato a valutare l’incidenza delle cause umane concorrenti, rappresentate nella specie dal fatto illecito attribuito alla farmacia convenuta – consistente nella vendita del farmaco senza ricetta, non provato, e quindi non più rilevante – e dal “fatto colposo” dello stesso danneggiato (art. 1227, comma 1, c.c.) che, assumendo un farmaco che non gli era stato prescritto e contenente un principio attivo al quale era allergico, ha reso necessario l’intervento dei sanitari.
Con la pronuncia del 21 novembre 2011, n. 24406, le SS.UU. della Corte di cassazione hanno individuato nell’art. 1227, comma 1, c.c. un corollario del principio di causalità, statuendo che la colpa cui la norma fa riferimento va intesa non nel senso di criterio d’imputazione del fatto (perché la condotta del soggetto che danneggia se stesso non è illecita a mente dell’art. 2043 c.c.), ma come requisito legale della rilevanza causale del fatto del danneggiato.
La Corte ha così risolto un contrasto giurisprudenziale sorto, con riferimento al comportamento dell’autore dell’illecito, in tema di nesso causale per illeciti omissivi, privilegiando l’orientamento più conforme al principio solidaristico di cui all’art. 2 Cost. e al dovere di comportamento secondo correttezza e buona fede fondato sull’art. 1175 c.c., ritenendo che un identico criterio deve essere utilizzato anche per valutare la condotta del danneggiato, tenuto ad adoperarsi per evitare che si verifichi un evento lesivo in suo danno, secondo i comuni principi di diligenza.
In una visione moderna dei rapporti sociali, la pronuncia della Corte di Cassazione iscrive la previsione di cui al primo comma dell’art. 1227 c.c. nell’ambito del principio solidaristico, che impone a una parte di salvaguardare la sfera giuridica dell’altra, prevedendo uno specifico dovere di cooperazione del creditore – danneggiato.
In tal modo la sua condotta, purché causalmente rilevante, deve essere valutata sotto il profilo soggettivo della colpa che, stante la genericità dell’art. 1227, co. 1 c.c., può sussistere non solo in caso di specifica violazione di una norma giuridica (colpa specifica), ma anche in caso di violazione del generico obbligo di diligenza.
Purché la condotta del danneggiato possa essere ricostruita sul piano probatorio – il giudice è tenuto, anche d’ufficio, a verificare la sussistenza e l’incidenza dell’apporto causale del danneggiato, riducendo o persino escludendo (qualora il fatto colposo del creditore costituisca causa esclusiva del danno e trasmuti in caso fortuito) il diritto al risarcimento (v. di recente, Cass. civ., sez. III, 20.1.2014, n. 999 e Cass. civ., sez. III, 17.10.2013, n. 23584).
Rimane da esaminare la questione del risarcimento riconosciuto ai congiunti del leso.
Sin dal 1998 la S.C. ha costantemente affermato la risarcibilità del danno non patrimoniale (all’epoca “morale”) in capo ai congiunti della vittima primaria non solo in caso di perdita, ma anche di mera lesione del rapporto parentale: “Questa Corte, rimeditando la questione, ritiene di non poter condividere il principio secondo cui i prossimi congiunti del soggetto, vittima di lesioni, non hanno diritto al risarcimento dei danni non patrimoniali. Non pare, infatti, che possa condividersi l’assunto secondo cui costerebbe a tale riconoscimento il fatto che tale danno, essendo in vita la vittima della lesione, sarebbe solo un danno costituente conseguenza mediata ed indiretta della lesione, e come tale non risarcibile a norma dell’art. 1223 c.c., richiamato dall’art. 2056 c.c..
Infatti, a parte la dibattuta questione se la norma di cui all’art. 1223 c.c. regoli il nesso di causalità giuridica, mentre il nesso di causalità materiale sia regolato esclusivamente dai principi di cui agli artt. 40 e 41 c.p.c., con conseguente distinzione tra causalità di fatto (contenuta nella struttura dell’illecito ed avente come referenti le predette norme penali) e causalità giuridica (contenuta nella struttura della valutazione del danno, di cui agli artt. 2056 1223 c.c.), sta di fatto che per la giurisprudenza pacifica il criterio in base al quale sono risarcibili i danni conseguiti dal fatto illecito (o dall’inadempimento in tema di responsabilità contrattuale), deve intendersi, ai fini della sussistenza del nesso di causalità, in modo da comprendere nel risarcimento i danni indiretti e mediati, che si presentino come effetto morale, secondo il principio della c.d. regolarità causale (Cass. 6.3.1997, n. 2009; Cass. 10.11.1993, n. 11087; Cass. 11.1.1989, n. 65; Cass. 18.7.1987, n. 6325; Cass. 20.5.1986, n. 3353; Cass. 16.6.1984, n. 3609). Pertanto un evento dannoso è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (cd. teoria della condicio sine qua non): ma nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiono del tutte inverosimili (cd. teoria della causalità adeguata o della regolarità causale, la quale in realtà, come è stato esattamente osservato, oltre che una teoria causale, è anche una teoria dell’imputazione del danno).
Ritenuto quindi, che ai fini del sorgere dell’obbligazione di risarcimento, il nesso di causalità fra fatto illecito ed evento, può essere anche indiretto e mediato (Cass. n. 65/1989, cit.), purché con le caratteristiche suddette, non è sufficiente fare riferimento al disposto dell’art. 1223 c.c., per escludere il risarcimento del danno morale in favore dei congiunti del leso, poiché non vi è dubbio che lo stato di sofferenza dei congiunti, costituente il loro danno morale, trova causa efficiente, per quanto mediata, pur sempre nel fatto illecito del terzo nei confronti del soggetto leso.
Così rivisitato il nesso di causalità, la dottrina e la giurisprudenza hanno individuato la figura del cd. danno riflesso (anche sulla scia della giurisprudenza francese, dove si parla di danno da rimbalzo).
La giurisprudenza riconosce la risarcibilità dei cosiddetti danni riflessi, ossia delle lesioni di diritti, conseguenti al fatto illecito altrui, di cui siano portatori soggetti diversi dall’originario danneggiato, ma in significativo rapporto con lui (Cass. n. 60 del 1991).
Il principio applicato è sempre quello della regolarità causale, in quanto sono considerati risarcibili i danni che rientrano nel novero delle conseguenze normali ed ordinarie del fatto. Così è stato concesso il risarcimento del danno per la lesione del diritto del coniuge ai rapporti sessuali, in conseguenza di un fatto lesivo che abbia colpito l’altro coniuge, cagionandogli l’impossibilità di tali rapporti (Cass. 11/11/1986, n. 6607).
Con riguardo a fatto illecito che abbia colpito il congiunto senza causarne la morte, è stata ritenuta ammissibile la richiesta del risarcimento della lesione dei cd. diritti riflessi, di cui sono portatori soggetti diversi dalla vittima iniziale del fatto ingiusto, quando la lesione di tali diritti sia eziologicamente collegata con il fatto illecito. Pertanto, in siffatta ipotesi, è stata riconosciuta la legittimazione dei prossimi congiunti ad agire nei confronti dell’autore del fatto per ottenere il risarcimento dei danni subiti in conseguenza delle lesioni patite dal congiunto e ciò anche con riferimento non solo al danno patrimoniale (danno conseguenza), ma anche con riferimento allo stesso danno biologico (danno evento, rientrante però pur sempre nell’ambito dell’art. 2043 c.c.) (Cass. 17.9.1996, n. 8305).
Per quanto la problematica del danno riflesso (e quindi del diritto riflesso) sia stata sviluppata prevalentemente con riferimento alla fattispecie del risarcimento del danno patrimoniale di cui all’art. 2043 c.c., tuttavia non vi sono ostacoli sotto il profilo teorico a concepire anche un danno non patrimoniale riflesso (a parte il rilievo, tutt’altro che secondario, che risulterebbe estremamente arduo, oltre che iniquo, negare consistenza teorica ad un fatto che nella realtà è unanimemente riconosciuto esistente).
Ritenuto, quindi, che il danno morale dei congiunti della vittima di una lesione può rientrare nell’ambito dei danni riflessi, deve concludersi che non vi è un ostacolo alla sua risarcibilità per effetto della sua intima struttura” (Cass. civ. Sez. III, 23.4.1998, n. 4186).
Tale orientamento è stato in seguito consacrato dalle SS.UU.: “Ai prossimi congiunti di persona che abbia subito, a causa di fatto illecito costituente reato, lesioni personali, spetta anche il risarcimento del danno morale concretamente accertato in relazione ad una particolare situazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell’articolo 1223 cc, in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso, con conseguente legittimazione del congiunto ad agire iure proprio contro il responsabile” – Cassazione civile SS.UU., 1.7.2002 n. 9556) e poi confermato dalle sentenze gemelle del 2003 (n. 8827 e 8828).
Il pregiudizio del rapporto parentale si configura: “non solo per la morte del parente ma anche nel caso di menomazione della salute, specie se grave. Inoltre il coniuge ha diritto ad una vita coniugale completa, posizione soggettiva costituzionalmente protetta, ai sensi dell’art. 29 Cost.” (Cass. Sez. III, 17. 5.2010, n. 11958).
Nell’ipotesi che ci occupa, i congiunti della vittima, ridotta in uno stato di coma irreversibile, hanno visto venir meno qualunque relazione all’interno del vincolo coniugale e parentale, sì da frustrare ogni progettualità della vita futura sia tra i coniugi che tra il genitore e la prole. Il Tribunale ha perciò ritenuto che il pregiudizio lamentato debba essere personalizzato, sotto il profilo della perdita del rapporto parentale, alla stessa stregua e con gli stessi criteri adottati in caso di morte della vittima primaria (“Danno da perdita del rapporto di parentela”, in Foro Friulano, 2010/02, pag. 68).
Il metodo di liquidazione prescelto ricalca quello suggerito nei “Criteri orientativi per la liquidazione del nuovo danno non patrimoniale” approvati dall’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Milano” nel 2008: “Grave lesione di familiare – anche in questo caso l’Osservatorio propone di disancorare la misura del danno non patrimoniale risarcibile alla vittima secondaria dal danno biologico subito dalla vittima primaria.
Infatti, pur essendo la gravità di quest’ultimo rilevante per la stessa configurabilità del danno al familiare, pare opportuno tener conto nella liquidazione del danno al familiare essenzialmente della natura e intensità del legame tra vittime secondarie e vittima primaria, nonché della quantità e qualità dell’alterazione della vita familiare (da provarsi anche per presunzioni).
La difficoltà di tipizzazione delle possibili variabili nei casi concreti suggerisce l’individuazione solo di un possibile tetto massimo della liquidazione, pari al tetto massimo per ciascuna ipotesi di cui al paragrafo che precede (“Morte di familiare”, n.d.r.), da applicare nell’ ipotesi di massimo sconvolgimento della vita familiare”.
 

CARTE E CORTI EUROPEE

Enzo Barazza
Diritti fondamentali e giustizia italiana
Diritti fondamentali e giustizia italiana

di Giuseppe Campeis e Arrigo de Pauli
G. Giappichelli Editore
Torino 2014 – € 28,00


Consigliamo la lettura di questo volume, di recentissima pubblicazione, che rappresenta una tappa particolarmente significativa delle ricerche e dell’elaborazione, portata avanti da molti anni, dai due ben noti studiosi e operatori del diritto friulani.
1.      Le Carte, di cui il testo tratta, sono le fonti atto dell’Unione Europea (Trattati, Regolamenti, Direttive self executing, soprattutto Carta di Nizza sui diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione Europea, cui, in virtù del Trattato di Lisbona, è stata attribuita forza di Trattato), ma comprendono anche la Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo (CEDU), con i Protocolli che, nel tempo, si sono venuti ad aggiungere.
Le Corti sono gli interpreti autentici di quelle Carte, giudici europei e giudici internazionali, rappresentati dalla Corte di Giustizia del Lussemburgo e dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU).
2.      Gli autori espongono e sintetizzano bene le linee di un percorso che ha preso abbrivio soprattutto dalla riforma (L. Cost. 3/2001) del Titolo V° (Parte IIª) della Costituzione, con cui è stato innovato l’art. 117 Cost., vincolando (tra l’altro) in modo più netto l’attività legislativa (statale e regionale) al rispetto “dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali” (oltre che dalla Costituzione repubblicana). Si tratta di un percorso che ha rivoluzionato tutto il tradizionale sistema di gerarchia delle fonti e ha reso l’ordinamento interno fortemente permeabile alle fonti sovranazionali, rispetto alle quali le regole nazionali, che si rivelino incompatibili, si pongono come recessive. Peraltro nel sistema delle fonti si inserisce anche la valenza paranormativa di precedente, riconosciuta alle pronunce della Corte di Giustizia e della Corte EDU.
E, come precisato già nella premessa del testo, la supremazia delle Corti europee non risparmia più nemmeno la Corte di Cassazione (e, in parte, persino la Corte Costituzionale) giungendo a travolgere, in casi particolari (opportunamente considerati) giudicati civili e penali.
3.      Ampio spazio è dedicato all’analisi dei diritti riconosciuti dalla Convenzione Europea (CEDU) e all’esame dei diritti fondamentali, sanciti dalla Corte di Nizza, molti dei quali già considerati dalla CEDU e dunque da interpretarsi e applicarsi alla luce della giurisprudenza creata dalla Corte EDU.
4.      Soprattutto di grande utilità per tutti gli operatori del diritto sono le “chiavi” che vengono offerte per risolvere possibili contrasti tra le norme nazionali e le norme sovranazionali UE e internazionali, prese in considerazione.
Compete, dunque, al giudice nazionale disporre la diretta disapplicazione (senza dover attendere interventi legislativi) delle norme interne che risultino in contrasto con il diritto comunitario.
In presenza di dubbi sulla compatibilità, il giudice disporrà, invece, rinvio pregiudiziale (ai sensi dell’art. 267 del TFUE) alla Corte di Giustizia UE, che dovrà poi attenersi alla pronuncia interpretativa emessa dalla Corte stessa.
Qualora, invece, si profili contrasto tra una norma interna e un principio CEDU e non sia possibile dare alla norma interna una lettura che ne consenta un’applicazione conforme ai canoni CEDU, il giudice nazionale – cui è preclusa la possibilità di disapplicare autonomamente la norma e cui non è dato, allo stato, operare rinvio pregiudiziale alla Corte EDU – è tenuto a investire della questione la Corte Costituzionale. E la Corte Costituzionale dovrà fare applicazione (salvi i bilanciamenti che le competono tra principi costituzionali e norma internazionale interposta) dei precetti EDU così come interpretati dalla Corte EDU, e la sua pronuncia produrrà gli ordinari effetti erga omnes, per cui (se del caso) la norma interna verrà eliminata dall’ordinamento nazionale.
Sempre con la precisazione, più volte ribadita nel testo, che “il vincolo unieuropeo è direttamente operativo con riferimento alla materia uni europea (per vero in continuo espandersi nel suo “cono d’ombra”), mentre quello CEDU si pone in maniera trasversale, non risentendo di limiti ed operando su qualsiasi materia in cui entrino in gioco i diritti fondamentali da essa tutelati”.
5.      Molto interessante la trattazione dei rapporti tra le diverse Corti. La Corte Costituzionale (che ormai da anni auspica l’istituzione di un meccanismo di rinvio tra sé e la Corte EDU) è tenuta ad attribuire alle sentenze della Corte EDU (in tema di diritti fondamentali) una valenza pari a quella delle norme e principi costituzionali (con i soli temperamenti concessi dal “bilanciamento” che le è riservato); ed essa si trova ancor più in posizione recessiva rispetto alle pronunce della Corte di Giustizia cui è riconosciuto ormai il monopolio dell’interpretazione del diritto europeo e della valutazione di compatibilità di quello interno.
La Corte di Cassazione non può più ritenersi “suprema” non solo perché i giudicati costituiscono il presupposto per adire la Corte EDU, ma in quanto è tenuta a conformarsi alle pronunce paranormative delle Corti Europee.
E tra le Corti Europee, la posizione di vertice (in tema di diritti fondamentali) compete alla Corte EDU di Strasburgo, che vincola anche la Corte di Giustizia di Lussemburgo, come previsto dalla Carta di Nizza (art. 52 par. 3).
6.      Molto ricca, nelle ultime parti del volume, la disamina delle importanti “ricadute” in materia civile e penale, sul piano concreto (e dei casi risolti, in particolare, dalla Corte EDU), della articolata ricostruzione del sistema delle fonti e delle relative gerarchie, nonché dei rapporti tra le diverse Corti.
7.      L’obiettivo di fondo del lavoro dei due autori è quello di rendere gli operatori del diritto consapevoli che si è aperta una “nuova stagione”, come sottolineato nelle conclusioni, che offre grandi e nuove opportunità di tutela dei diritti, ma che va approfondita ed esplorata in tutta la sua realtà, dimensione e portata pratica.
Le “chiavi”, per comprendere le novità, il volume ce le offre tutte. Sta agli operatori valorizzarle e usarle nel modo più corretto e appropriato.

ANCHE IN AMORE NON TUTTO E’ PERMESSO

Virio Nuzzolese
Accesso abusivo a un sistema informatico
Accesso abusivo a un sistema informatico
Tribunale penale di Udine

Sentenza n. 1073 depositata il 16 agosto 2014, RGN 1589/2012, RGNR 997/2011
Composizione collegiale, composto dai Magistrati Dottoressa Angelica Di Silvestre (Presidente), Dottoressa Mariarosa Persico (Giudice), Dottor Mauro Qualizza (Giudice)
 
ha pronunciato all’udienza del 20 maggio 2014 la seguente
 
sentenza
nel procedimento a carico di:
A – libero presente –
 
imputato
in ordine ai seguenti reati
1) reato p. e p. dagli artt. 48, 61 n 1 e 2 615 comma 2 n l ter C.P. perché, in qualità di pubblico ufficiale e precisamente di sottufficiale della Polizia locale di (omissis), induceva un Carabiniere della Stazione CC di (omissis), contando sulla collaborazione esistente tra la Polizia Locale e la locale Stazione dei Carabinieri, ad accedere, per quanto inconsapevolmente ma ugualmente abusivamente, agli archivi elettronici dello SDI e ciò avveniva nei termini seguenti: dapprima A si recava presso la Stazione CC di (omissis) richiedendo che gli fossero comunicati la visura della targa dell’auto di B e dall’altro i precedenti penali e di polizia di costui, laddove B era persona interessante non tanto per ragioni di ufficio quanto perché intratteneva una relazione con tale C, la quale a sua volta era oggetto di pressante corteggiamento da parte del medesimo A, in tal modo A con tale richiesta induceva il carabiniere D in forza alla predetta Stazione dei CC ad accedere al terminale SDI relativo ai precedenti penali in uso alle forze di Polizia, accesso che in realtà era abusivo posto che non era motivato da esigenze di servizio, quanto per ragioni inerenti l’interesse sentimentale nei confronti di C, indi A riceveva la schermata della visura Aci e quella relativa ai precedenti penali atti che venivano fotocopiati ed inviati in copia con missiva indirizzata alla medesima C e da lei ricevuti.
Con l’aggravante che il fatto è stato commesso da pubblico ufficiale indotto in errore da altro pubblico ufficiale
Con l’aggravante di avere commesso il fatto per motivi futili
Con l’aggravante di avere commesso il fatto per eseguire il reato di cui al capo che segue
Con l’aggravante di avere commesso il fatto con abuso dei poter e violazione dei doveri inerenti un pubblico servizio.
2 ) reato p. e p. dagli artt. 48, 61 n.l e n 9,326 C.P. perché, in qualità di pubblico ufficiale e precisamente di sottufficiale della Polizia locale di (omissis) (UD), induceva un Carabiniere della Stazione Cc di (omissis) ,contando sulla collaborazioni esistente tra la Polizia Locale e la locale Stazione dei carabinieri, ad accedere, per quanto inconsapevolmente ma ugualmente abusivamente, agli archivi elettronici dello SDI ed in tal modo a violare i doveri inerenti al suo servizio ed a rivelare allo stesso A ed seguito da costui a C notizie che dovevano rimanere coperte da segreto e ciò avveniva nei termini seguenti dapprima A si recava presso la Stazione CC di (omissis) richiedendo che gli fossero comunicati la visura della targa dell’auto di B e dall’altro i procedenti penali e di polizia di costui laddove B era persona interessante non tanto per ragioni di ufficio quanto perché intratteneva una relazione con tale C, la quale a sua volta era oggetto di pressante corteggiamento da parte del medesimo A in tal modo A con tale richiesta induceva il carabiniere D in forza alla predetta Stazione dei CC ad accedere al terminale SDI relativo ai precedenti penali in uso alle forze di Polizia, accesso che in realtà era abusivo posto che non era motivato da esigenze di servizio quanto per ragioni inerenti l’interesse sentimentale nei confronti di C, indi A riceveva la schermata della visura Aci e quella relativa ai precedenti penali atti che venivano fotocopiati ed inviati in copia con missiva indirizzata alla medesima C e da lei ricevuti Con l’aggravante di avere commesso il fatto per motivi futili
Con l’aggravante di avere commesso il fatto con abuso dei potere e violazione dei doveri inerenti un pubblico servizio.
3 ) reato p. e p. dagli artt. 48, 61 n. 1 e n 9 12 Legge 121 /1981 perchè, in qualità di pubblico ufficiale e precisamente di sottufficiale della Polizia locale di (omissis), induceva un Carabiniere della Stazione Cc di (omissis), contando sulla collaborazioni esistente tra la Polizia Locale e la locale Stazione dei carabinieri, ad accedere, per quanto inconsapevolmente ma ugualmente abusivamente, agli archivi elettronici dello SDI ed in tal modo a violare i doveri inerenti al suo servizio ed a rivelare allo stesso A ed seguito da costui a C notizie che dovevano rimanere coperte da segreto e comunque a comunicare dati ed informazioni al di fuori dei limiti previsti da]l’art 6 letto a della Legge 121/1981 che si riferisce a tutela dell’ ordine, della sicurezza pubblica. di prevenzione e repressione della criminalità e loro diramazione e ciò avveniva nei termini seguenti dapprima A si recava presso la Stazione CC di (omissis) richiedendo che gli fossero comunicati la visura della targa dell’auto di B e dall’altro i procedenti penali e di polizia di costui laddove B era persona interessante non tanto per ragioni di ufficio quanto perché intratteneva una relazione con tale C, la quale a sua volta era oggetto di pressante corteggiamento da parte del medesimo A in tal modo A con tale richiesta induceva il carabiniere D in forza alla predetta Stazione dei CC ad accedere al terminale SDI relativo ai precedenti penali in uso alle forze di polizia, accesso che in realtà era abusivo posto che non era motivato da esigenze di servizio quanto per ragioni inerenti l’interesse sentimentale nei confronti di C indi A riceveva la schermata della visura Aci e quella relativa ai precedenti penali atti che venivano fotocopiati ed inviati in copia con missiva indirizzata alla medesima C e da lei ricevuti
Con l’aggravante di avere commesso il fatto per motivi futili
Con l’aggravante di avere commesso il fatto con abuso dei poter e violazione dei doveri inerenti un pubblico servizio
Con l’intervento del Pubblico Ministero dottor Milillo
Parte Civile Comuni di (omissis) e (omissis) entrambi con l’avvocato (omissis) del Foro di Udine.
Parte Civile B con l’avvocato (omissis) del Foro di Udine e del difensore di fiducia avvocato (omissis) del Foro di Udine.
 
Conclusioni delle Parti:
Il P.M.: condanna con attenuanti generiche mesi 9 di reclusione
I difensori di Parti Civili:
avvocato (omissis) per B:condanna come da conclusioni scritte che dimette con nota spese
avvocato (omissis)  per i Comuni di (omissis) e (omissis): condanna come da conclusioni scritte e nota spese
il difensore dell’imputato: assoluzione con formula piena per capo 1); assoluzione per non aver commesso il fatto per art. 326
 
Svolgimento del processo
Con decreto che dispone il giudizio emesso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Trieste, l’imputato veniva chiamato a rispondere dei reati indicati in epigrafe, le cui indagini erano state condotte dalla procura distrettuale di Trieste.
Al dibattimento, tenutosi in presenza dell’imputato, e con la costituzione di parte civile di B e dei comuni di (omissis) e di (omissis), si svolgeva l’istruttoria consistita nell’acquisizione dei documenti prodotti dal P.M. (copia missive indirizzate ad Alba, copia stampa interrogazione e copia schermata della risposta del terminale su B) e nell’assunzione della testimonianza di: (omissis), ispettore della polizia di stato che aveva svolto le indagini; B, parte civile; (omissis), madre dello B, D, Carabiniere già in servizio presso la stazione di (omissis) che aveva eseguito l’accesso; C; (omissis), agente della polizia municipale collega dell’imputato; (omissis), vicesindaco del Comune di (omissis); (omissis) e (omissis), Carabinieri in servizio presso la stazione di (omissis); infine l’imputato si sottoponeva all’esame.
Esaurita l’istruttoria dibattimentale, si svolgeva la discussione, al cui esito, udite le conclusioni assunte dal P.M. dalle parti civili e dalla difesa, come in epigrafe riportate, veniva emessa la pronuncia di condanna, dando pubblica lettura del dispositivo di seguito trascritto.
 
Motivi della decisione
L’istruttoria dibattimentale ha fornito prova non equivoca della colpevolezza dell’imputato per le condotte a lui ascritte, idonee ad integrare i reati contestati ai capi 1) e 2).
Dalle testimonianze rese dalla C e dallo B, nonchè dal tenore dei biglietti sequestrati presso l’abitazione della donna, acquisiti agli atti, risulta in maniera incontrovertibile che, nel periodo relativo all’accesso incriminato, l’imputato nutrisse una passione sentimentale nei riguardi della giovane. La C ha infatti riferito che conosceva da tempo l’imputato, con il quale intratteneva rapporti di amicizia e di frequentazione in compagnia di altri amici, e che lo stesso era solito farle numerose chiamate ed inviarle messaggi (pag. 20 trasc.), ai quali, tuttavia, ella non rispondeva volentieri; ha riconosciuto i biglietti manoscritti che lo stesso le aveva mandato del seguente tenore: "12.02.2010, ogni giorno è san Valentino. T.V.T.B (omissis)" (f 20); "Scriverti non serve. Auguri. (omissis) 18.03.2010" (f. 19). Ha confermato che nello stesso periodo in cui riceveva le attenzioni dell’imputato, era legata sentimentalmente ad altra persona ed aveva altresì iniziato un rapporto con lo B.
Quest’ultimo ha riferito che un giorno, mentre si trovava a casa della donna, aveva risposto, su invito della stessa, ad una delle numerose chiamate che le arrivavano sul cellulare da parte dell’imputato; ne era seguito uno scambio di battute sgradevoli tra i due, circostanza che è stata confermata anche dalla C, nel corso della sua deposizione.
In questo contesto, era accaduto che un giorno nella cassetta delle lettere dell’abitazione della C, era giunta una missiva a lei indirizzata (doc. 1 P.M. busta con scritto: "per C") contenente il foglio delle segnalazioni penali a carico dello B (doc. 2) rilevate dai terminali S.D.I. (Sistema D’indagine Interforze) in uso alle forze di polizia. In esso si potevano leggere i reati di guida sotto l’influenza dell’alcool e di uso personale di sostanze stupefacenti, a carico dello B, il cui nominativo, risultava invero oscurato da un tratto di pennarello scuro, che tuttavia i testimoni B e C hanno riferito che fosse ancora leggibile, ponendo il foglio in controluce. La C ha spiegato di avere subito riconosciuto nella scritta "X C", riportata sulla busta, la grafia dell’imputato, con il quale successivamente aveva avuto modo di confrontarsi e che le aveva ammesso di essere stato l’autore dell’invio, spiegandole di avere inteso, con tale condotta, metterla al corrente della personalità del giovane che stava frequentando. Anche lo B ha riferito che quella mattina del mese di agosto, al suo risveglio dopo avere trascorso la notte a casa della C, aveva visionato la missiva contenente i suoi dati personali, rimanendo sconcertato per la pubblicità che era stata data ai propri precedenti. Lo stesso ha spiegato che ne aveva parlato con la propria madre, maturando la decisione, anche in seguito alla rottura della relazione con la C, di denunciare l’accaduto. Per tale motivo, in uno con le chiacchiere a suo carico che si erano diffuse in paese, nel successivo mese di Ottobre, si era presentato a casa della giovane, unitamente alla madre, e si era fatto consegnare la missiva in questione, che poi aveva allegato alla denuncia. L’ispettore (omissis), in servizio al commissariato di (omissis), presso il quale era stata presentata la denuncia, ha riferito di avere svolto una perquisizione delegata dal P.M., in data 28 gennaio 20 Il, a casa della C, rinvenendo i due biglietti, del contenuto di cui si è detto, inviati dall’imputato alla giovane. Presso il Ministero dell’Interno, intanto, era stata inoltrata la richiesta volta a conoscere chi avesse effettuato l’interrogazione alla banca dati sul conto dello B. Dai tabulati trasmessi ed acquisiti agli atti (doc. 3 P.M.), era emerso che il 13 agosto del 2010 erano state effettuate quattro interrogazioni dal Carabiniere D, in servizio presso la stazione di (omissis). Il testimone ha spiegato che l’accesso avviene attraverso una password personale, che è in dotazione solo alle forze di polizia, dovendo intendersi per esse unicamente la Polizia di Stato, i Carabinieri e Guardia di Finanza. Sul punto il testimone Carabiniere D, nonché i colleghi carabinieri, testimoni (omissis) e (omissis) e l’agente di polizia municipale, (omissis), hanno confermato che la polizia municipale non possiede una password di accesso ai terminali e si avvale, sia per le interrogazioni di nominativi, che per l’inserimento dati per segnalazioni di reati (nelle materie di specifica competenza, quali ad esempio reati edilizi ed urbanistici), della collaborazione dei Carabinieri e della Polizia di Stato, cui trasmette le proprie richieste.
Il testimone assistito D, la cui posizione di persona indagata dei medesimi fatti è stata archiviata, all’epoca in servizio presso la stazione di (omissis), ha confermato che era solito eseguire gli accertamenti in banca dati richiesti dalla polizia municipale di (omissis) e (omissis), che non possedeva l’accesso al terminale. Ha ricordato che quell’estate era stato l’imputato a portargli la richiesta di accertamenti relativa a diversi numeri di targa, con l’eventuale segnalazione dei proprietari delle auto che avessero avuto dei precedenti penali. Solo uno dei proprietari, associati alle targhe richieste, era risultato positivo allo SDI e la risposta era stata consegnata all’agente di polizia municipale A, in perfetta buona fede. Ha precisato che nulla ricordava con riguardo alla persona che era risultata positiva, poiché si trattava di un accertamento di routine, che solo in ragione della denuncia successivamente scaturitane aveva destato la propria attenzione. L’imputato, nel corso del suo esame, non ha smentito, sostanzialmente, tale versione dei fatti. In particolare ha ammesso di avere inoltrato la richiesta di più targhe al D, di avere ricevuto il nominativo di interesse dello B con la schermata dei precedenti, di averla fotocopiata, cancellandone con il pennarello i riferimenti, e di averla recapitata in una busta nella cassetta postale della C.
Ha giustificato il proprio comportamento, con riferimento alla richiesta di targa dell’auto (omissis) dello B, in quanto di interesse per la vigilanza stradale perché circolante ad alta velocità per le vie del paese, in misura da suscitare le lamentele degli abitanti, precisando di avere richiesto solo l’intestazione della targa e non pure l’interrogazione circa i precedenti penali che si era ritrovato nella risposta; quanto poi alla successiva condotta di inoltro del foglio dei precedenti alla C, ha sostenuto di avere avuto lo scopo di manifestarle il proprio imbarazzo nel frequentare il giovane amico della stessa in quanto pregiudicato, in ragione del proprio ruolo di persona appartenente alle forze dell’ ordine, spiegando che vi erano state precedenti occasioni di uscite insieme ai due, in situazioni di gruppo, che avrebbe voluto, per il futuro, evitare.
Gli ulteriori testimoni introdotti dalla difesa, in particolare il vigile urbano (omissis) ed il vicesindaco del comune di (omissis) (omissis), non hanno confermato la circostanza di avere ricevuto segnalazioni, in quel periodo, circa autovetture che sfrecciavano a velocità elevata, pur avendo il (omissis) riferito di avere sempre invitato l’imputato a raccogliere le segnalazioni dei cittadini. La collega (omissis), per parte sua, ha escluso che, unitamente alle intestazioni delle targhe, necessarie per procedere all’elevazione delle contravvenzioni, venissero mai richiesti dai vigili ai Carabinieri anche i precedenti penali dei contravventori, non avendo gli stessi alcun interesse.
Orbene, alla luce di tali risultanze non appare in alcun modo credibile che il A abbia richiesto l’accesso alla Banca Dati in dotazione alle forze dell’ordine, relativo allo B, in maniera inconsapevole (segnalando cioè solo la targa, senza conoscerne l’intestatario) e per ragioni di servizio.
Non ha trovato alcun riscontro, infatti, la circostanza che un’autovettura (omissis) fosse stata artefice di condotte di guida pericolose, non essendo peraltro stato elevato alcun verbale di contravvenzione a riguardo, né è credibile che l’imputato, che conosceva e frequentava lo B, ignorasse l’auto che avesse in uso. In ogni caso, la richiesta di ottenere, oltre all’intestazione della targa dell’ipotetica vettura segnalata, anche l’esito dell’interrogazione relativa ai precedenti di polizia dell’intestatario, non avrebbe avuto alcuna ragion d’essere.
La circostanza dunque di non avere richiesto espressamente di conoscere i precedenti dei soggetti titolari delle targhe consegnate al Carabiniere D, che è stata dallo stesso smentita, e di essersi ritrovato casualmente il foglio dei precedenti dello B tra le mani, deve ritenersi del tutto non veritiera. Il D, infatti, non avrebbe avuto alcun motivo per compiere accertamenti non richiesti nei confronti del titolare di una targa che neppure conosceva, e del resto l’ammissione dell’imputato di avere poi utilizzato la risposta positiva in ordine ai precedenti, inviando la proprio alla C, non lascia dubbi sulla reale intenzione che aveva ispirato fin dall’inizio la sua intera condotta, chiaramente rivolta ad acquisire la prova dei precedenti a carico del rivale, dall’ignaro D, al fine di metterlo in cattiva luce agli occhi della donna corteggiata, di cui si era invaghito, e di cui aveva avuto dimostrazione che fosse entrato nelle grazie della stessa.
La condotta posta in essere integra gli estremi oggettivi e soggettivi dei reati contestati ai capi l) e 2) di rubrica.
Quanto al reato di cui all’art. 615 ter c.p., comma 2 n. 1 di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematica, compiuto nella forma aggravata da un pubblico ufficiale con abuso dei poteri, è integrata la materialità della fattispecie, consistente nella consultazione del sistema S.D.I. protetto da password di accesso, avvenuto con modalità abusiva, perché commessa per fini personali e futili estranei al servizio ed alle finalità istituzionali per i quali è consentito alle forze dell’ordine. La norma violata mira a tutelare la protezione del domicilio informatico quale spazio ideale in cui sono contenuti i dati informatici di pertinenza della sfera individuale, quale bene costituzionalmente protetto. Il reato si perfeziona, sia nel caso che il soggetto attivo nel momento di entrare nel sistema abbia già maturato la decisione di duplicare abusivamente i dati in esso contenuti, sia nel caso in cui, possedendo per ragioni di servizio una duplicazione di quei dati, decida di farne uso, conoscendone la contraria volontà del titolare del diritto. Nel caso di specie, della condotta, compiuta materialmente dal carabiniere D, deve rispondere l’imputato ai sensi dell’art. 48 c.p., quale autore mediato della stessa, che si è servito di altro soggetto per commettere il reato. Ricorre il dolo generico proprio della fattispecie di cui al secondo comma, per integrare la quale è sufficiente la volontà di introdursi nel sistema protetto abusivamente, ovvero per finalità diverse da quelle consentite e proprie del pubblico ufficio ricoperto (vedi Cass. S. U. 7 febbraio 2012 n. 4694, che ha chiarito che integra il delitto di cui all’art. 615 ter c.p, la condotta di colui che pure essendo abilitato, acceda o si mantenga nel sistema informatico protetto violando le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo irrilevanti gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente delimitato l’ingresso nel sistema).
L’imputato infatti, richiedendo la consultazione di più numeri di targa, come d’uso, al Carabiniere, ha celato al medesimo il reale interesse per uno dei soggetti ricercati, e quindi la reale finalità abusiva della consultazione, ottenendo, senza destare sospetto, la risposta relativa ai precedenti penali del soggetto, avendo dovuto altrimenti giustificare le ragioni di una richiesta nominativamente avanzata. Tale condotta, unitamente alla successiva copertura con pennarello del nominativo trasmesso, svela la piena consapevolezza dell’abusività della stessa, e non lascia dubbio sulla intensità del dolo in capo all’agente.
L’ipotesi di cui al secondo comma dell’art. 615 ter c.p., compiuta dal pubblico ufficiale con abuso dei poteri ed con violazione dei doveri inerenti la funzione, costituisce, come da ultimo stabilito dalle sezioni unite della suprema corte nella sentenza sopra richiamata, circostanza aggravante dell’ipotesi di cui al primo comma e non ipotesi autonoma di reato.
Nel delitto deve ritenersi assorbito il reato contestato al capo 3) di cui agli artt. 9 e 12 della Legge l aprile 1981 n. 121 che disciplina l’accesso ai dati ed informazioni e loro uso compiuto dalle forze dell’ordine, che punisce la condotta del pubblico ufficiale che comunica o fa uso di dati ed informazioni in violazione delle disposizioni della legge stessa, o al di fuori dei fini suoi propri, salvo che il fatto costituisca più grave reato. La Suprema Corte infatti ha avuto modo di precisare (sez. I, sent. n. 19978 del 20l3) che il reato è configurabile se le informazioni siano lecitamente acquisite, ma dal pubblico ufficiale comunicate in violazione delle norme stabilite; va da sé, per contro, che nell’ipotesi in cui l’acquisizione sia stata di per sé illecita alla fonte, la condotta integrerà la diversa ipotesi di accesso abusivo al sistema informatico ai sensi dell’art. 615 ter c.p., o altri reati, compreso il reato di cui all’art. 326 c.p. comma 3 qualora, pure nell’ipotesi di acquisizione lecita, il pubblico ufficiale persegua un profitto patrimoniale o non patrimoniale.
Nel caso di specie, pertanto, poiché l’acquisizione dei dati era stata all’origine illecita, in quanto non supportata da un reale interesse investigativo, la condotta di utilizzo dei dati rimane assorbita nel più grave reato di cui all’art. 615 ter c.p.
La medesima condotta integra anche gli estremi del reato di cui all’art. 326 c. 1 c.p. di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio, compiuta, parimenti, con l’aggravante del medesimo futile motivo (art. 61 n. 1) e con abuso dei poteri e violazione dei doveri inerenti la pubblica funzione (art. 61 n. 9 c.p.), la cui materialità è integrata dalla rivelazione di notizie di ufficio che debbano rimanere segrete, essendo evidente che i precedenti penali di un soggetto, conosciuti dalle forze dell’ ordine per motivi investigativi, siano dati destinati a rimanere coperti da assoluta riservatezza. L’interesse tutelato dalla norma è il buon andamento delle pubblica amministrazione e la fattispecie si configura come reato di pericolo, nel senso che è sufficiente ad integrare l’oggettività la circostanza che dalla diffusione del dato segreto possa derivarne nocumento. La caratteristica della segretezza del dato rivelato, richiesta dalla fattispecie, è assai ampia, certamente comprensiva di dati personali, quali i precedenti penali, le cui ipotesi di conoscibilità sono espressamente disciplinate dalle legge. Anche per integrare tale fattispecie è sufficiente il dolo generico, ravvisabile nella maliziosa condotta tenuta dall’ agente di acquisizione del dato, con l’inganno delle apparenti ragioni di servizio, nonché di trasmissione del foglio, previe cancellature di alcuni dati, sintomatico della consapevolezza di compiere un’azione illecita, con l’intento, semmai, di volerne contenere, solo all’apparenza, la gravità degli effetti che avrebbe provocato la divulgazione del documento presso l’interessato. È esclusa la configurabilità dell’ipotesi attenuata di cui all’ultimo comma dell’art. 326 c.p., poiché essa riguarda l’illegittimo avvalersi di notizie lecitamente acquisite, per finalità di profitto, patrimoniale e non, e non già la più grave ipotesi di rivelazione di notizie segrete illecitamente acquisite, con abuso di poteri e con violazione di doveri prevista dal comma primo.
È pienamente integrata l’aggravante contestata, per entrambi i reati, della futilità del motivo che ha ispirato l’intera azione, consistente nella finalità di porre in cattiva luce il rivale al cospetto della donna corteggiata. Sono pure integrate le aggravanti del nesso teleologico di cui all’art. 61 n. 2 c.p. tra il primo ed il secondo reato (l’accesso abusivo commesso per rivelare poi il dato riservato) e dell’art. 61 n. 9 C.p., del fatto commesso con abuso dei poteri e violazione dei doveri di pubblico ufficiale.
All’imputato devono essere concesse le circostanze attenuanti generiche, in misura prevalente sulle riconosciute aggravanti, in ragione dello stato di incensuratezza e della complessiva modesta portata della vicenda e dei risvolti soggettivi che ha comportato. Affermata la penale responsabilità, considerati i criteri tutti di cui all’art. 133 c.p., pena equa, considerato più grave il reato di cui all’art. 326 c. l c.p., punito con la pena minima più elevata – da sei mesi a tre anni – rispetto all’art. 615 ter C.p. – punito con la pena fino a tre anni -, si stima in mesi nove di reclusione, partendo dalla pena base di anni uno di reclusione, diminuita di 1/3 per la concessione delle circostanze attenuanti generiche ed aumentata di un mese per la continuazione con il reato di cui al capo 1). All’imputato, ai sensi dell’art. 31 C.P. deve essere applicata l’interdizione dai pubblici uffici in misura pari alla durata della pena.
Nulla osta alla concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena e de1la non menzione della condanna nel certificato del casellario a richiesta dei privati, tenuto conto dell’ eccezionalità ed occasionalità del reato, dovendo escludersi qualsiasi reiterazione, e dell’interesse a preservare le conseguenze negative che potrebbero derivare sulle future opportunità di lavoro, dalla conoscibilità ai terzi del precedente.
L’affermazione di penale responsabilità comporta la condanna al risarcimento del danno in favore delle costituite parti civili, B, ii cui diritto alla riservatezza è stato violato, e Comuni di (omissis) e (omissis), che dalla condotta del loro dipendente hanno riportato un danno diretto all’immagine di lealtà e correttezza dell’operato dell’ente pubblico, oltre al danno morale di tutte le parti civili, da provarsi nel loro esatto ammontare e da determinarsi, nella separata sede civile.
Alla condanna al risarcimento del danno consegue l’obbligo di rifusione delle spese di costituzione di tutte le parti civili, liquidate come in dispositivo.
Alla parte civile B appare equo accordare una provvisionale sul danno risarcibile, pari ad € 2000.
Alla condanna dell’imputato consegue l’obbligo del pagamento delle spese processuali.
Ai sensi dell’art. 154 ter disp. att. c.p.p., si impone la comunicazione del dispositivo della sentenza all’amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico che e stato condannato, da effettuarsi entro trenta giorni dalla data del deposito.
Ai sensi dell’art. 544 comma 3°c.p.p., appare opportuno differire a giorni novanta il termine per il deposito della sentenza.
 
P.Q.M.
Letti gli artt. 533 e 535 C.p.p.,
dichiara
l’imputato A colpevole dei reati a lui ascritti ai capi 1) e 2) di rubrica, ritenuto assorbito il delitto sub 3), e concesse le circostanze attenuanti generiche prevalenti sulle aggravanti, unificati i fatti nel vincolo della continuazione, lo
condanna
alla pena di mesi nove di reclusione, oltre al pagamento delle spese processuali.
Letto l’art. 31 c.p.,
dichiara
l’imputato interdetto dai pubblici uffici per la durata della pena principale.
Letti gli artt. 163 e 175 c.p.p.,
accorda
all’imputato i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione della condanna alle condizioni di legge;
Letti gli artt. 539 e 541 c.p.p.,
condanna
l’imputato al risarcimento dei danni subiti da ciascuna delle parti civili costituite, da liquidarsi in separato giudizio, riconoscendo alla P.C. B una somma provvisionale di € 2000, nonché alla rifusione delle spese. di costituzione ed assistenza legale sostenute dalle medesime parti civili che liquida in complessivi € 3000 in favore di ciascuna di esse, oltre spese accessorie, IV A e CNA come per legge;
manda
alla cancelleria per la comunicazione di cui all’art. 154 ter disp. atto C.p.p.;
Letto l’art. 544 comma 3° c.p.p.,
assegna termine di gg.90 per il deposito della sentenza.

La questione

La sentenza in commento riguarda un tema di estrema attualità ovvero quello dell’accesso abusivo ad un sistema informatico (sia pubblico che privato) da parte di soggetto in qualche modo abilitato ad accedere ai dati per motivi professionali o di servizio, ma per finalità estranee a quelle per le quali l’accesso gli era consentito.
Il caso è decisamente singolare e riguarda  un sottufficiale dei vigili di un paese friulano che, per contrastare il proprio rivale in amore, aveva indotto con l’inganno un collega Carabiniere, che aveva accesso al cosiddetto SDI tramite una password personale in dotazione esclusiva a tali forze dell’ordine, ad estrapolare da detta banca dati i precedenti di polizia del proprio antagonista.
Ottenuta la stampa dei precedenti di polizia del proprio rivale, ne aveva fatta una copia, l’aveva riposta in una busta e, dopo avere annerito con un pennarello il nome della persona a cui i dati si riferivano (ma in modo tale che – comunque – il nome fosse visibile in controluce)  l’aveva spedita alla ragazza di cui si era invaghito.
Quest’ultima faceva menzione dell’accaduto al diretto interessato, il quale, dopo essersi fatto consegnare il foglio contenente i propri precedenti di polizia, sporgeva denuncia per i fatti commessi ai propri danni.
Le indagini portavano ad individuare il responsabile della spedizione della busta con una certa facilità.
Il sottufficiale veniva quindi rinviato a giudizio con tre diversi capi d’accusa: accesso abusivo ad un sistema informatico, rivelazione di segreto d’ufficio, nonché per il reato di cui agli artt. 48, 61 n. 1 e n 9 12 Legge 121 /1981 che riguarda l’accesso  abusivo agli archivi elettronici dello SDI.
I reati venivano contestati all’imputato ai sensi dell’art. 48 c.p. in quanto gli accessi, di fatto, non erano stati effettuati direttamente dal sottufficiale dei vigili, ma da un Carabiniere che estrapolava i dati in quanto indotto in inganno dall’imputato circa le finalità dell’accesso e dei relativi precedenti di polizia.
Infatti, l’imputato, in qualità di pubblico ufficiale e precisamente di sottufficiale della Polizia locale di (omissis), induceva un Carabiniere della Stazione CC di (omissis), contando sulla collaborazione esistente tra la Polizia Locale e la locale Stazione dei Carabinieri, ad accedere, per quanto inconsapevolmente ma ugualmente abusivamente, agli archivi elettronici dello SDI.
Ciò avveniva nei termini seguenti: dapprima l’imputato si recava presso la Stazione CC di (omissis) richiedendo che gli fossero comunicati la visura della targa dell’auto del proprio rivale in amore e dall’altro i precedenti penali e di polizia di costui.
In tal modo l’imputato con tale richiesta induceva il carabiniere in forza alla predetta Stazione dei CC ad accedere al terminale SDI relativo ai precedenti penali in uso alle forze di Polizia, accesso che in realtà era abusivo posto che non era motivato da esigenze di servizio, quanto per ragioni inerenti un interesse sentimentale nei confronti di una ragazza.
All’esito del processo di primo grado i fatti contestati risultavano integralmente confermati dall’istruttoria dibattimentale.
L’imputato, peraltro, sottopostosi ad interrogatorio, aveva ammesso la circostanza della richiesta effettuata al Carabiniere, giustificando, però, tale richiesta con un’effettiva esigenza di servizio legata a presunte violazioni del codice della strada commesse dal proprio rivale.
Affermava, poi, l’imputato che egli non aveva richiesto i precedenti penali, ma questi erano stati estrapolati per un mero errore a lui non imputabile.
Il Tribunale emetteva sentenza di condanna per i reati di accesso abusivo ad un sistema informatico e rivelazione di segreto d’ufficio, assolvendo l’imputato dal reato di cui all’art.  12 Legge 121 /1981.
Alla luce delle risultanze istruttorie, il Tribunale non riteneva, infatti, credibile che l’imputato potesse avere richiesto l’accesso alla Banca Dati in dotazione alle forze dell’ordine, relativo al proprio rivale in amore, in maniera inconsapevole (segnalando cioè solo la targa, senza conoscerne l’intestatario) e per ragioni di servizio.
Non trovava riscontro, infatti, la circostanza che un’autovettura riconducibile a colui che era stato oggetto dell’accertamento SDI fosse stata artefice di condotte di guida pericolose, non essendo peraltro stato elevato alcun verbale di contravvenzione a riguardo.
Non risultava credibile che l’imputato, che conosceva e frequentava il proprio antagonista.  ignorasse l’auto che questi avesse in uso.
In ogni caso, la richiesta di ottenere, oltre all’intestazione della targa dell’ipotetica vettura segnalata, anche l’esito dell’interrogazione relativa ai precedenti di polizia dell’intestatario, non avrebbe avuto alcuna valida motivazione di servizio.
Il Carabiniere, peraltro, confermava il fatto che l’imputato gli avesse espressamente richiesto di conoscere i precedenti dei soggetti titolari delle targhe consegnategli.
Il reato di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico, compiuto nella forma aggravata da un pubblico ufficiale con abuso dei poteri, era, quindi, ritenuto integrato dalla materialità della fattispecie, consistente nella consultazione del sistema S.D.I. protetto da password di accesso, avvenuto con modalità abusiva, perché commessa per fini personali e futili estranei al servizio ed alle finalità istituzionali per i quali è consentito alle forze dell’ordine.
La norma violata mira, infatti, a tutelare la protezione del domicilio informatico quale spazio ideale in cui sono contenuti i dati informatici di pertinenza della sfera individuale, quale bene costituzionalmente protetto.
Il reato si perfeziona, sia nel caso che il soggetto attivo nel momento di entrare nel sistema abbia già maturato la decisione di duplicare abusivamente i dati in esso contenuti, sia nel caso in cui, possedendo per ragioni di servizio una duplicazione di quei dati, decida di farne uso, conoscendone la contraria volontà del titolare del diritto.
Nel caso di specie, della condotta, compiuta materialmente dal carabiniere, doveva rispondere l’imputato ai sensi dell’art. 48 c.p., quale autore mediato della stessa, che si era servito di altro soggetto per commettere il reato.
Sussisteva il dolo generico proprio della fattispecie, per integrare il quale è sufficiente la volontà di introdursi nel sistema protetto abusivamente, ovvero per finalità diverse da quelle consentite e proprie del pubblico ufficio ricoperto.
In tal senso si erano espresse le Sezioni Unite (SS.UU., 7 febbraio 2012 n. 4694) chiarendo che integra il delitto di cui all’art. 615 ter c.p, la condotta di colui che pure essendo abilitato, acceda o si mantenga nel sistema informatico protetto violando le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l’accesso, rimanendo irrilevanti gli scopi e le finalità che abbiano soggettivamente delimitato l’ingresso nel sistema.
Nel delitto citato doveva, poi, ritenersi assorbito il reato  di cui agli artt. 9 e 12 della Legge l aprile 1981 n. 121 che disciplina l’accesso ai dati ed informazioni e loro uso compiuto dalle forze dell’ordine, che punisce la condotta del pubblico ufficiale che comunica o fa uso di dati ed informazioni in violazione delle disposizioni della legge stessa, o al di fuori dei fini suoi propri, salvo che il fatto costituisca più grave reato.
La Suprema Corte, infatti, ha stabilito (Sez. I, sent. n. 19978 del 20l3) che il reato è configurabile se le informazioni siano lecitamente acquisite, ma dal pubblico ufficiale comunicate in violazione delle norme stabilite. Ne consegue, di contro, che nell’ipotesi in cui l’acquisizione sia stata di per sé illecita alla fonte, la condotta integrerà la diversa ipotesi di accesso abusivo al sistema informatico ai sensi dell’art. 615 ter c.p., o altri reati.
Il reato di rivelazione  di segreto d’ufficio di cui all’art. 326 c.p. comma 3 sussiste qualora, pure nell’ipotesi di acquisizione lecita, il pubblico ufficiale persegua un profitto patrimoniale o non patrimoniale.
Nel caso di specie, pertanto, poiché l’acquisizione dei dati era stata all’origine illecita, in quanto non supportata da un reale interesse investigativo, la condotta di utilizzo dei dati doveva ritenersi assorbita nel più grave reato di cui all’art. 615 ter c.p.
La medesima condotta era ritenuta tale da integrare anche gli estremi del reato di cui all’art. 326 c. 1 c.p. di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio, compiuta, parimenti, con l’aggravante del medesimo futile motivo (art. 61 n. 1) e con abuso dei poteri e violazione dei doveri inerenti la pubblica funzione (art. 61 n. 9 c.p.), la cui materialità è integrata dalla rivelazione di notizie di ufficio che debbano rimanere segrete, essendo evidente che i precedenti penali di un soggetto, conosciuti dalle forze dell’ ordine per motivi investigativi, siano dati destinati a rimanere coperti da assoluta riservatezza.
La caratteristica della segretezza del dato rivelato, richiesta dalla fattispecie, è assai ampia, certamente comprensiva di dati personali, quali i precedenti penali, le cui ipotesi di conoscibilità sono espressamente disciplinate dalle legge.
Anche per integrare tale fattispecie è sufficiente il dolo generico, ravvisabile nella maliziosa condotta tenuta dall’ agente di acquisizione del dato, con l’inganno delle apparenti ragioni di servizio, nonché di trasmissione del foglio, previe cancellature di alcuni dati, sintomatico della consapevolezza di compiere un’azione illecita, con l’intento, semmai, di volerne contenere, solo all’apparenza, la gravità degli effetti che avrebbe provocato la divulgazione del documento presso l’interessato.
Il Tribunale da ultimo riteneva pienamente integrata l’aggravante, per entrambi i reati, della futilità del motivo che aveva ispirato l’intera azione, consistente nella finalità di porre in cattiva luce il rivale al cospetto della donna corteggiata.
Erano  pure ritenute integrate le aggravanti del nesso teleologico di cui all’art. 61 n. 2 c.p. tra il primo ed il secondo reato (l’accesso abusivo commesso per rivelare poi il dato riservato) e dell’art. 61 n. 9 C.p., del fatto commesso con abuso dei poteri e violazione dei doveri di pubblico ufficiale.